התמודדות חברות זרות במכרזי בינוי ותשתיות בישראל

לעיתים, חורג דיון בנושא מכרזים משאלות "מכרזיות גרידא" וחוצה את התחום אל עבר סוגיות כבדות משקל הנוגעות למדיניות הכלכלית של ממשלת ישראל. דיון כזה התקיים, לאחרונה, בפני השופט יקואל מבית המשפט המחוזי בתל-אביב. במסגרת הליך זה נידון ניסיון להגביל את יכולתן של חברות בנייה זרות (ובמקרה הקונקרטי- חברה סינית) מלהתמודד במכרזים בישראל.

ת"א (ת.א) 35738-11-20 אסום - חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

v התובעת התמודדה במכרז להקמת מבנה דיור לאוכלוסייה ותיקה.

v במכרז זכתה חברת בנייה סינית ("ציינה").

v התובעת תקפה את זכייתה ציינה במכרז במספר מישורים ובין היתר בטענות הבאות:

o החלטת הממשלה 1321 ("החלטת הממשלה") איפשרה הקמת מאגר של 6 חברות בנייה זרות שיורשו לפעול בישראל, לצורך הגדלת היקף פעילות הבנייה למגורים (ובהמשך הדרך הרחיבה הממשלה את הרשאת החברות הזרות הרשומות במאגר – שחמש מתוכן הן סיניות - לעסוק גם בתחום התשתיות). לטענת התובעת היתר זה ניתן לביצוע עבודות בנייה ולא להשתתפות במכרזים.

o העבודות מושא המכרז הינן לבנייה דיור מוגן לצד אלמנטים מסחריים. לטענת התובעת, החלטת הממשלה לא נועדה לביצוע עבודות כאלה.

o הצעת צ'יינה שנפלה מהאומדן בכ-14% הינה תכסיסנית וגרעונית וככזו דינה פסילה.

השאלות המשפטיות:

v האם החלטת הממשלה חוסמת את צ'יינה מלהתמודד במכרז?

v מה בין הצעה תכסיסנית להצעה גרעונית והאם יש לפסול את הצעת צ'יינה בגין גרעוניות או בגין תכסיסנות?

נפסק:

v נדחתה טענת התובעת לפיה ההיתר שקיבלה צ'יינה לבצע עבודות בנייה בישראל, כלל אינו מאפשר לה להתמודד במכרזים. בית המשפט קבע כין אין לטענה זו עיגון בדין. צ'יינה קיבלה היתר לעסוק בבנייה למגורים בישראל ("ההיתר") ובתוך כך היא נרשמה כחברת חוץ ברשות התאגידים, נרשמה ברשויות המס וניתן לה רישיון קבלן. בנסיבות אלו, אין כל מניעה כי תשתתף במכרז להקמת מבנה מגורים.

v נדחתה, עובדתית, טענת התובעת לפיה הפרוייקט מושא המכרז אינו פרוייקט למגורים כקבוע בהיתר אלא פרוייקט לדיור מוגן. נקבע, כי אין מדובר "בדיור מוגן" אלא במיזם מגורים לאוכלוסיית הגיל השלישי מעוטת יכולת.

v השטח המסחרי הכלול בפרוייקט הוא זניח (פחות מאחוז משטח המבנה הכולל) ואין בו כדי לשלול את אופיו של המבנה ככזה שתכליתו היא למגורים.

v בית המשפט דחה גם את הטענות בדבר "תכסיסנות" ו"גרעוניות" הצעתה של צ'יינה תוך עריכת אבחנה בין שני מושגים אלה: הצעה גרעונית הינה הצעת מחיר נמוכה באופן בלתי סביר, אשר מקימה חשש אמיתי שהמציע לא יוכל לעמוד בהתחייבויותיו. מנגד, הצעת מחיר תכסיסנית היא כזו שבה מוצעים, באופן מלאכותי, מחירים גבוהים לרכיבים מסוימים ומחירים נמוכים לרכיבים אחרים, מתוך הנחה שבפועל, המשקל היחסי של אותם רכיבים יהא שונה מזה שניתן להם בנוסחת חישוב המחיר שבמכרז.

v כיוון שההצעות שהוגשו למכרז היו פאושליות (הצעה מחיר אחת לביצוע העבודה בכללות ללא פירוט רכיבים שונים), הרי שלא ברור כיצד הן יכולות להיות תכסיסניות כהגדרת מונח זה.

v באשר לטענה בדבר גרעוניות הצעת צ'יינה, קבע בית המשפט, כי הגם שהצעת צ'יינה נמוכה בשיעור משמעותי מהאומדן, הרי שוועדת המכרזים בדקה, בשימוע שערכה את הצעתה של צ'יינה לפרטי פרטיה. לאחר שעשתה כן, נחה דעתה של ועדת המכרזים כי צ'יינה תוכל לעמוד בהצעתה. אין מקום להתערב במסקנה זו.

הערות בשולי הפסיקה

v העניין המיוחד שיש בפסק דין זה נוגע בממשק שלו עם סוגיות רוחביות של מדיניות ממשלתית. התביעה הוגשה לאחר שנדחו שלוש עתירות שונות שהוגשו לבג"ץ ותקפו את החלטת הממשלה. בג"ץ דחה את העתירות, בעיקר, מן הטעם שמדובר בשאלות של מדיניות כלכלית שככלל אין בית המשפט נוטה להתערב בהן.
נראה כי התביעה מושא סקירה זו, מהווה ניסיון – "מזווית אחרת" – להצר את תחומה של החלטת הממשלה. כפי שבית המשפט העליון סירב להתערב בהחלטת מדיניות עקרונית, כך עשה גם בית המשפט המחוזי. כך, הגם שנראה כי היה בפניו "זיז משפטי" עליו יכול היה לתלות החלטה הפוכה לו חפץ היה לעשות כן (העובדה כי הפרוייקט מושא המכרז אינו רק פרוייקט מגורים, אלא כולל גם אלמנטים מסחריים).

פסילת הצעה בשל חוסר אמינות מציע

ועדת המכרזים רשאית לפסול הצעתו של מציע בשל אי עמידתו בדרישות המכרז. אך האם היא רשאית לפסול הצעתו של מציע שאינו אמין בעיניה חרף עמידתו בדרישות הקבועות במכרז?

עתמ (י-ם) 1210-01-21 מכללת א-שורוק בע"מ נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים

תמצית העובדות הרלבנטיות

v ועדת המכרזים פסלה את הצעתה של העותרת משהתברר לה כי תכנית העבודה שהיא הגישה הועתקה במלואה מתכנית עבודה שהגישה מציעה אחרת במכרז ("המציעה הנוספת"). תוכנית העבודה הגיעה לידי העותרת לאחר הליך של עיון במסמכי מכרז קודם בו השתתפו העותרת והמציעה הנוספת ("המכרז הקודם").

v העותרת טענה כי אין פסול בהצגת תכנית העבודה של המציעה הנוספת. לטענתה, משהבינה כי ועדת המכרזים רואה בחיוב את תכנית העבודה של המציעה הנוספת ומשהעניקה לה את הניקוד המרבי במכרז הקודם, מובן היה לכל, כי תכנית העבודה שהוגשה קלעה לציפיות ועדת המכרזים במכרז הקודם. משכך, ובכדי לענות על אלה החליטה העותרת לאמץ אותה תכנית עבודה. לא הרי אימוץ תכנית עבודה כהרי העתקה.

השאלה המשפטית:

v האם רשאי עורך מכרז לפסול הצעה בשל אי אמינות המציע הגם שהוא עומד בכל הדרישות המפורטות במכרז?

נפסק:

v את עיקר הפסול בהתנהלותה של העותרת יש לראות בניסיונה להסתיר את מעשה ההעתקה, ובדרך זו להטעות את ועדת המכרזים. העותרת לא רק ש"אימצה" כטענתה את תכנית העבודה של המציעה הנוספת, אלא בחרה לעשות כן בדרך של העתקה מלאה בלא הותרת סימן לכך, תוך מחיקת חתימתה של המציעה נוספת בדרך של צילום חלקי של המסמך. זאת ועוד, העותרת ניצלה לרעה את זכות העיון שניתנה לה במסגרת הליכי המכרז הקודם ובדרך זו, פגעה במציעה הנוספת המתמודדת מולה במכרז נשוא העתירה.

v משנמצא פגם מהותי באמינות העותרת, רשאית ועדת המכרזים הייתה לפסול את הצעתה.

v ועדת המכרזים בחרה לנקוט בצעד מחמיר זה, ולא הסתפקה בביטול הניקוד שניתן להצעת העותרת בעבור הרכיב האמור. אין עילה להתערבות בהחלטה זו. מדובר בליבת שיקול הדעת המקצועי הנתון לוועדה, ובבחירה בחלופה הנמצאת במתחם הסבירות.

הערה בשולי הפסיקה

v בית המשפט קבע כי לא נפל פגם בהחלטות ועדת המכרזים לבחור בצעד מחמיר של פסילת הצעתו של מציע שאמינותו לקויה.

v לטעמי, הקפדה על הדרישה לאמינות של מציע במכרז היא חיונית.

o ראשית, מציע שמתגלה כלא אמין, מעורר חשש ביחס לאופן ביצוע העבודות. בעניין זה יפים דבריו הציוריים של השופט חשין שנאמרו בהקשר דומה (תכסיסנות) במסגרת ע"א 700/89 חברת החשמל נ' מליבו: אין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת, ואם פלוני מבקש להטעות כבר בתחילת הדרך, מי לכפו של בעל המיכרז יתקע כי אותו פלוני לא ישקר ויכזב גם בהמשך הדרך? כחטא כן עונשו, והמציע הצעות-כזב ימצא עצמו אל-מחוץ למחנה".

o שנית, הגשת הצעות במכרז בנויה על אמון בסיסי שבין המציע לעורך המכרז. ועדת המכרזים אינה גוף חוקר ואין לה כל יכולת לבדוק ולבחון, באופן מדוקדק, כל פריט בהצעות. גם אם בדיקה כזו הייתה אפשרית, הרי שהעלות והזמן הכרוכים בבדיקה כזו ישתקו את היכולת להוציא מכרזים לפועל.
משכך, חייבת ועדת המכרזים לתת אמון בסיסי במצגיו של המציע במכרז. "כתמונת ראי" לכך, מחוייב המציע להקפיד על הוגנות הצעתו ועל אמיתות המצגים המוצגים בגדרה.

o לכן, סנקציה חמורה על מציע שהצעתו נגועה בחוסר ניקיון כפיים של ממש הינה מהלך חיוני לצורך שמירה על דרישות היסוד החיוניות לקיום הליך מכרזי יעיל וראוי.

o יצויין כי, בהתאמה, תקנה 16ב לתקנות חובת המכרזים התשנ"ג-1993 קובעת כי ועדת המכרזים רשאית להורות על חילוט ערבות מכרז של מציע מציע מקום שזה: נהג במהלך המכרז בערמה, בתכסיסנות או בחוסר ניקיון כפיים או מסר לוועדת המכרזים מידע מטעה או מידע מהותי בלתי מדויק.