ביטול מכרז על מנת לפרסם אחר תחתיו הינו מהלך אליו מתייחסים בתי המשפט בזהירות ובחשדנות. ביטול מכרז, קל וחומר על מנת לפרסם מכרז אחר תחתיו, פוגע בעקרון הסודיות שכן ההצעות שהוגשו במכרז הראשון גלויות עתה לעין כל. בנוסף, בתי המשפט חששו כי אם יותר ביטולו של המכרז ופרסום אחר תחתיו כעניין שבשגרה, ייפתח פתח לפעולות פסולות שמטרתן להביא לבחירתו של מציע "מקורב" שלא נבחר במכרז הראשון.

עת"מ (חי') 29220-06-15 י.ר.א.ב שרותי נוי בע"מ נ' עיריית קרית מוצקין ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

העותרת זכתה במכרז שפרסמה עיריית קרית מוצקין ("העיריה") לביצוע עבודות חפירה, בדיקה ופינוי קרקע מזוהמת במתחם "כורדני" (להלן: "המכרז הנוכחי").
ביום בו ניתן לעותרת צו התחלת עבודה פרסמה העיריה מכרז פומבי חדש ("המכרז החדש") לביצוע עבודות שלטענת העותרת שייכות למכרז הנוכחי.
משכך, העותרת עתרה כנגד פרסום המכרז החדש.
העיריה טענה כי המכרז החדש פורסם על בסיס תקציב חדש שקיבלה ממשרד השיכון שיועד לשלב השני של הפרוייקט. נטען כי העיריה הגדילה את תקציבו של המכרז הנוכחי עד לגבול המקסימום ואין לה אפשרות חוקית לאשר כל הגדלה נוספת במסגרת החוזה.

השאלה המשפטית:

 האם, זכאית הייתה העיריה, בנסיבות העניין, לפרסם מכרז חדש?

נפסק:

במישור העובדתי קבע בית המשפט כי העבודות נשוא המכרז הנוכחי טרם מוצו ולפיכך זכאית העותרת להמשיך את העבודות באתר לפחות עד לגמר היקף העבודה של סכום המכרז הנוכחי. עוד קבע בית המשפט, עובדתית, כי לא הוצג בפניה כל סיכום עם משרד השיכון ולפיו תוספת תקציב מחייבת אותה לפרסם מכרז חדש.
המשמעות של פרסום מכרז חדש "ומשיכת העבודות" נשוא המרכז הנוכחי אליו, כל עוד עבודות המכרז הנוכחי עדיין נמשכות – היא כמשמעות ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו.
החלטה בדבר ביטול המכרז הייתה אמורה להתקיים בפורום של ועדת המכרזים ובאישור ראש העיריה. לא הוצגו החלטות כאלה. בשל העדר שוני מהותי בין המכרזים היה צריך להראות שינוי נסיבות שיצדיק את הביטול.
פרסום מכרז חדש כאשר העבודות במסגרת המכרז הקודם עדיין לא מולאו, בהעדר שנוי נסיבות מהותי, חותר תחת עקרונות המכרז.
ההחלטה על ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו, איננה מתקבלת כדבר שבשגרה, ויש ליחדה לנסיבות חריגות ויוצאות דופן. רצוי להמנע ממהלך כזה, במיוחד כאשר במקום המכרז שבוטל נערך מכרז חדש באותו נושא ולאותה מטרה. הסייגים מקבלים משנה תוקף כאשר ביטול המכרז הינו לאחר פתיחת תיבת ההצעות, בין השאר משום שנפגעת התחרות השוויונית.
עריכת מכרז חדש באותו נושא פותחו פתח למניפולציות לצורך העדפת מציע שחברי הועדה חפצים ביקרו.
לאור האמור לעיל נפסק כי העותרת זכאית להמשיך ולבצע את העבודות נשוא המכרז הנוכחי. אין מקום למכרז חדש לגבי אותן עבוודת עצמן שמצאו ביטוי במכרז הקודם. יש לבטל את המכרז החדש.

הערה בשולי הפסיקה:

ראוי לשים אל לב, כי עיריית קרית מוצקין לא קיבלה החלטה בדבר ביטול המכרז הנוכחי. בית המשפט קבע, כי בנסיבות העניין "שאיבת" העבודות מהמכרז הנוכחי למכרז החדש הינה, הלכה למעשה, ביטול המכרז הנוכחי.
זכות עמידה של מציע פוטנציאלי במכרז
ברור כי משתתף במכרז זכאי לתקוף את הליכי המכרז. בית המשפט העליון התייחס לאחרונה לשאלה, האם זכות כזו יכולה לעמוד גם למי שלא התמודד במכרז.

רע"א 3888/15 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' ארד בע"מ

תמצית העובדות הרלבנטיות:

עניינו של ההליך הוא בבקשת רשות ערעור שהגישה זוכה במכרז על החלטת בית המשפט המחוזי להעתר לבקשת המשיבה 1 ("ארד") לעיין במסמכים הקשורים בהצעה הזוכה, וזאת חרף העובדה שארד לא השתתפה בסופו של יום במכרז.
ארד הפגינה מעורבות אינטנסיבית בהליכי המכרז אך בסופו של דבר העדיפה של להגיש הצעה מטעמה, משסברה כי זו נדונה ממילא לכישלון לאור דרישות הסף המצטברות שנקבעו. לטעמה של ארד תנאי הסף האמורים צריכים היו להכשיל גם את הצעתה המבקשת אשר הוכרזה כזוכה. משכך, פנתה אל עורך המכרז בבקשה לעיין בשורה של מסמכים במגמה לאמת או להפריך את חששותיה וכדי שתוכל להניח תשתית לתקיפת חוקיות המכרז ותוצאותיו.
אפקון ועורך המכרז התנגדו לדרישות ארד בטענה כי זכות העיון אינה מוקנית לה, עקב בחירתה שלא להתחרות במכרז.

השאלה המשפטית:

האם, עומדת למציע פוטנציאלי שבחר שלא להשתתף בהליך המכרז, הזכות לעיין במסמכי ההליך ולתקוף את הליכיו ותוצאותיו?

נפסק:

נכון להכיר במעמדו של מציע פוטנציאלי לתקוף, בעילות מסויימות, את הליכי המכרז ואת תוצאותיו. כך, למשל, במקרה "הטיפוסי" שבו בחר מציע פוטנציאלי שלא להשתתף במכרז, עקב דרישת סף זו או אחרת, אך קיים חשש כי לאמיתו של דבר זו אינו נאכפת, באופן השומט את הקרקע תחת החלטתו המקורית שלא להגיש הצעה.
עם זאת, יש לנהוג באופן זהיר בבקשתו של מי שלא השתתף בהליך לתקוף את תוצאותיו. כך, לאור העובדה שלא יהיה ראוי להעדיף מתן זכות עמידה גורפת, אשר עלול לשמש כלי שרת פסול ולהיות מנוצלת לרעה על ידי יריבים עסקיים בעלי אינטרס כלכלי צר.
על דרך הכלל איזון נכון והימנעות מפריצת סכרים יעשו באמנצעות עמידה על מיהות העותר ובירור הסיבות שבגינן בחר שלא להתמודד במכרז. יש להשתכנע ברמת ודאות מספקת כי אכן דובר במתמודד פוטנציאלי. בנוסף, יש לבדוק היטב את תשתיתה הלכאורית של העתירה ואת בסיסה העובדתי בכדי לוודא כי זו אינה סתמית וטורדנית גרידא.
בנסיבות העניין, קבע בית המשפט כי ארד היה מציעה פוטנציאלית וכי ראיותיה ראויות להשמע.
הכרה בזכות לתקוף את חוקיות המכרז לגורף שלא השתתף במכרז מבלי שלזכות זו תתלווה זכות לעיין במסמכי המכרז, הינה חסרת משמעות מעשית ויש בה כדי לרוקן מתוכן את זכות העמידה. לפיכך צריכה להתקיים התאמה בין היקף זכות העמידה לבין היקף זכות העיון.
הבקשה נדחתה. ניתנה לארד זכות העיון המבוקשת.

הערה בשולי הפסיקה:

פסק דין זה מהווה חוליה נוספת בשרשרת של פסקי דין המרחיבה, באופן זהיר אך עקבי, את זכות העמידה בתחום דיני המכרזים. לאורך השנים הרחיבה הפסיקה את זכות העמידה גם לגבי גורמים בעלי אינטרס אישי במכרז הגם שלא השתתפו בו. מעבר לכך, הגם שטרם נקבעה בעניין הלכה סופית, ראה בית המשפט העליון להכיר, בנסיבות מתאימות, גם בזכות עמידה של עותר ציבורי מובהק (עעמ 868/13).
בדומה, אך לאחרונה קיבל בית המשפט לעניינים מנהליים במחוז המרכז עתירה (עת"מ 43832-06-15) שתקפה תנאי סף במכרז ושהוגשה על ידי התאחדות בוני הארץ (כעותרת ציבורית) ומציעה פוטנציאלית. יוער, כי בעניין זה כלל לא התעוררה שאלה בעניין זכות העמידה של העותרת הציבורית [למען הגילוי הנאות יצויין, כי משרד גל הררי ושות' ייצג בעניין זה את התאחדות בוני הארץ].

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני