התערבות בתנאי המכרז המטיל סיכון מוגבר על המציע
עיצוב כללי ההתקשרות נשוא המכרז נעשה על ידי המכרז. בגדר עיצוב כללי ההתקשרות, קובע עורך המכרז – בין היתר – את חלוקת הסיכונים בין הצדדים. בפני המציע, שמטבע הדברים אינו נוטל חלק בעיצוב תנאי התקשרות – עומדות הברירות הבאות: לא לגשת למכרז, אם תנאי ההתקשרות מטילים עליו "סיכון יתר" שאינו הוגן לשיטתו. או, להגיש הצעה המתמחרת "סיכון יתר זה". או, לעתור לבית המשפט בבקשה שיורה לעורך המכרז לערוך חלוקת סיכונים ראויה והוגנת. עתירה כזו נידונה לאחרונה על ידי בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים.

עתמ (י-ם) 16513-06-24 ביקורופא בע"מ נ' מדינת ישראל

תמצית העובדות הרלבנטיות:

v משרד החינוך ("המשרד") פרסם מכרז לאספקת שירותים רפואיים וסיעודיים לתלמידי החינוך המיוחד, במסגרתו יידרש הספק להעמיד לרשות התלמידים צוותי רפואה הכוללים רופאים ואחיות, במשך יום הלימודים ובחופשות. תקופת המכרז נקבעה לשנתיים, עם אופציה הנתונה למשרד להאריך את התקופה לעד ארבע שנים.

v במסגרת ההצעה על המציעים לתמחר שעת שירות. על פי הנוסחה הקבועה במכרז ככל שמספר שעות מתן השירות הצפוי גבוה יותר, כך פוחת מחירה של שעת שירות, ולהיפך.

v לטענת העותרת בעוד שעלות השירותים נקבעת על ידי המציע בשים לב להוצאותיו הצפויות, אין למציע כל שליטה על שעות הפעילות הרפואית, שכן אלו נקבעות באופן מלא ומוחלט על ידי המשרד בהתאם לצרכיו ויכולות להשתנות על פי שיקול דעתו המוחלט.

v חודה של העתירה מופנה לסירובו של המשרד להתחייב על היקף השעות הרפואיות במהלך ההתקשרות, ולחלופין כנגד סירובו לבצע התאמת מחיר במהלך תקופת ההתקשרות ככל שיחול שינוי במספר השעות. לטענתה, לכך ישנה השלכה חמורה, במיוחד משמדובר במכרז לשנתיים עם אפשרות הארכה לשנתיים נוספות, כשבכל אותה העת הצעת המחיר קבועה ואינה משתנה. אליבא דעותרת, אם המשרד לא מסוגל לנבא את היקף הפעילות (וגם לא מוכן להתחייב על היקף השעות) הרי שברור שמציע סביר אינו יכול לעשות כן.

v לטענת העותרת תנאי המכרז אינם הוגנים ומעמידים את המציעים בסיכון בלתי סביר.

השאלה המשפטית:

v האם יש מקום להתערבות שיפוטית בתנאי מכרז המציבים סיכון מוגבר שאינו ניתן לצפייה בפני המציע?

נפסק:

v כלל הוא כי עיצוב מכרז וקביעת תנאיו נתונים בידי בעל המכרז. רק במקרים חריגים במיוחד יתערב בית המשפט בקביעת תנאי המכרז.

v נטילת סיכון כלכלי על ידי ספק הזוכה במכרז אינה חריגה, ומובן כי אין בה פסול כשלעצמה. בעניין שלפנינו תנאי המכרז דורשים מהספק הזוכה ליטול על עצמו סיכון בנוגע להיקף השעות, כשברכיב ההוצאות הקבועות לא חל כל שינוי, ובהן מחויב הספק לשאת עד תום תקופת ההתקשרות ללא קשר להיקף שעות השירות.

v עם זאת יש להניח כי לסיכון הכרוך בחוסר הוודאות האמור, ניתן ביטוי בתמחור ההצעות. מובן כי על גורם עסקי המגיש הצעה במכרז מוטל להביא בחשבון את מכלול השיקולים ולתת להם ביטוי בהצעתו. לכך יש להוסיף כי משמצב הדברים ידוע מראש, אין בסיכון האמור משום חוסר הגינות כלפי המציעים, ומשהוא חל על כלל המציעים אין בו כדי לפגוע בשוויון.

v אף שיש ממש בטענת העותרת לקיומו של קושי בתנאי המכרז מבחינת היכולת להעריך מראש את היקף הפעילות, ובכך לגרוע מהוודאות המסחרית, הרי שעל פי המבחנים שנקבעו בפסיקת בית המשפט העליון אין בכך כדי להצדיק התערבות שיפוטית בעיצוב המכרז ותנאיו.

הערות בשולי הפסיקה

v באופן עקבי בתי המשפט נזהרים מהתערבות בתנאי מכרז גם במקרים בהם מועלות טענות של מציעים לפיהן הוראות המכרז מטילות עליהם סיכון מוגבר שאינו ניתן להערכה מראש. ראו למשל בעת"מ (מרכז) 41042-07-23 הנסון מוצרי מחצבה נ' רשות מקרקעי ישראל).

v הטלת סיכון בלתי ניתן לצפיה מראש על המציעים מחייבת אותם "להמר". לעולם תשמע הטענה כי המציעים יכולים לתמחר סיכון זה. דא עקא, שניסיון החיים מלמד כי במקרים רבים המציע "הזהיר" שיעשה כן יימצא עצמו מפסיד ולעומת זאת המציע שהחליט לקחת על עצמו סיכון ניכר יזכה במכרז. במקרה זה חשוף עורך המכרז לסיכון הדומה לסיכון בפניו נמצא עורך מכרז הבוחר בהצעה גרעונית: הסיכן שהמציע לא יעמוד בהצעתו, יבצע את ההתקשרות באופן קלוקל ויהפוך אותה "לזירת התגוששות" בשאלת תכולת ההתקשרות ובסוגיית זכאותו לקבלת תשלומים נוספים עבור ביצוע מטלות או עבודות נוספות שלשיטתו אינן כלולות בה. בהקשר זה יוזכר מחקרו של פרופ' יחיאל רוזנפלד "גורמים שורשיים לחריגות בתקציב של פרוייקטי בנייה". פרופ' רונפלד קבע כי אחת הסיבות המרכזיות לכך שפרוייקטי תשתיות בנייה חורגים בתקציב ובזמן היא שעורכי מכרז מתפתים לבחור בהצעות "זולות מדי" מחד גיסא ומאידך גיסא מכך שבפרוייקטי תשתית קיימת חשיפה לגורמים הקשים לצפייה מראש. במילים אחרות, מקום בו מכרז מציב בפני מציעים סיכונים שאינם ניתנים לצפייה מראש, בחירה בהצעה של מציע שהעריך הערכת חסר את הסיכון הניצב בפניו, גורמת לכך שעורך המכרז "משלם" על בחירתו, בחריגה מהתקציב ובחריגה מלוחות הזמנים.

v אוסיף כי לדעתי יש הבדל רב בין סיכון שאינו ניתן לצפייה מעצם טיבו או סיכון הקשור בהחלטות צד שלישי, לבין סיכון שכולו נעוץ בהחלטות של המציע (כמו במקרה דנן). כך, למשל, במקרה בו סכום ההצעה קבוע בעיקרו אולם היקף השירות הנדרש תלוי בהחלטה של עורך המכרז, יש לטעמי יותר מאשר טעם לפגם בקביעה כי מדובר בחלוקת סיכונים סבירה שתרופתה היא ב"תמחור" רכיב הסיכון במסגרת ההצעה.

ניגוד עניינים

עקרון יסוד בדיני המכרזים אוסר על עורך מכרז או מי מטעמו להימצא במצב בו קיים חשש לניגוד עניינים בהקשר הטיפול במכרז ובהליכיו. בעוד העקרון ברור, יישומו בפועל, ומתיחת הקו בין האסור למותר, אינם חד משמעיים.

עת"מ (מינהליים מרכז) 29852-03-24 מאיה תור בע"מ נ' מועצה אזורית גולן

תמצית העובדות הרלבנטיות

v במכרז למתן שירותי תחבורה, היועץ המשפטי החיצוני לוועדת המכרזים ("היועץ"), אשר ניסח את המכרז וליווה את מהלכו, נתן ונותן שירותים משפטיים בשכר למציעה שזכתה במכרז ("הזוכה").

v היועץ לא ייעץ למציעה הזוכה בעניין המכרז, אך במהלך תקופתה המכרז ייצג אותה בעניינים משפטיים שונים.

v מסמכי המכרז קבעו איסור על המציעים להעסיק יועצים אשר מצויים בניגוד עניינים, כאשר שמו של היועץ מוזכר מפורשות כיועץ שאסור להעסיקו. המציעה הזוכה פנתה טרם הגשת הצעתה במכרז לעורך המכרז וציינה כי היועץ הועסק על ידיה בעניינים שונים, אך אינו מייעץ לה בקשר עם ההצעה או המכרז.

השאלה המשפטית:

v האם מתן שירותים למציע בעניינים שאינם קשורים למכרז עולה כדי ניגוד עניינים אסור?

נפסק:

v מסמכי המכרז שאסרו, ספציפית, על העסקת היועץ בידי מציע במכרז, משקפים את ההלכה הפסוקה הקובעת כי אסור ליועצי ועדת המכרז לעמוד במצב של ניגוד עניינים.

v החשש לניגוד עניינים נבחן באמת מידה אובייקטיבית. המבחן איננו סיבתי-עובדתי אלא נורמאטיבי: האם אדם סביר המעורה בפרטי העניין היה מוצא שמתקיים חשש סביר כי מילוי תפקיד ציבורי מסוים יושפע מאינטרסים אחרים של עובד הציבור באופן שימנע ממנו לבצע את עבודתו ללא משוא פנים.

v בית המשפט קבע כי בנסיבות העניין, לא יכול היה המתבונן מהצד לסבור שלא מתקיים חשש לניגוד עניינים מובהק.

v משכך נפסק, כי במכרז נפל פגם מהותי של ניגוד עניינים. הגם שביטול מכרז ייעשה רק בנסיבות חריגות, הרי שהחשש לניגוד ענינים של מי שניסח את מסמכי המכרז וליווה את הליכיו מתחילתם ועד סופם, הוא בדיוק מסוג הפגמים המהותיים שמחייבים ביטול מכרז.

הערה בשולי הפסיקה

v פסק הדין שוב ומבהיר כי החשש לניגוד עניינים הוא חשש הצופה פני עתיד. האיסור על ניגוד עניינים איננו דורש שתוכח פעולה מתוך ניגוד עניינים בפועל, אלא אוסר על הימצאות היועץ במצב שבו עלול להיות לו ניגוד עניינים.

v ערעור על פסק הדין תלוי ועומד בפני בית המשפט העליון.