פגמים בהצעה

סוגיית הפגם בהצעה - הדין החקוק

תקנות 20(ב), 20(ג) ו-20(ד) לתקנות חובת המכרזים מסדירות את סוגיית הפגם בהצעה והן קובעות כדלקמן:


"(א) בדיקת ההצעות תיעשה בידי ועדת המכרזים בתוך זמן סביר ממועד פתיחת תיבת המכרז.
(ב) ועדת המכרזים לא תדון בהצעות אשר לא נמצאו בתיבת המכרז במועד האחרון להגשת הצעות.
(ג) נתגלו בהצעות טעויות סופר או טעויות חשבוניות, רשאי יושב ראש ועדת המכרזים לתקנן; התיקון ייעשה במהלך בדיקת ההצעות בידי הועדה ויירשם בפרוטוקול; הודעה על התיקון תימסר למציע.
(ד) ועדת המכרזים תפסול הצעות אם הן חסרות, מוטעות או מבוססות על הנחות בלתי נכונות או על הבנה מוטעית של נושא המכרז וכן הצעות שעולה מהן שבקיום ההתקשרות ייפגעו זכויות עובדים, זולת אם החליטה הועדה אחרת מטעמים מיוחדים שיירשמו; ועדת המכרזים תדחה הצעות שלא מתקיימים בהן התנאים לפי תקנה 6א(א), זולת אם החליט אחרת לפי תקנה 6א(ב).

תקנה 6א קובעת כדלקמן: 

6א. "(א) בלי לגרוע מכלליות האמור בתקנות אלה במכרז לרכישת עבודה או שירותים עתירי כוח אדם תדחה ועדת המכרזים הצעה בהתקיים אחד מאלה:

(1) המציע או מי מבעלי השליטה בו הורשע בשלוש השנים שקדמו למועד האחרון להגשת ההצעות במכרז בשל הפרת דיני העבודה;
(2) המציע או מי מבעלי השליטה בו נקנסו על ידי מפקח עבודה שמונה לפי סעיף 5 לחוק העבירות המנהליות, התשמ"ו-1985, בשנה שקדמה למועד האחרון להגשת ההצעות במכרז ביותר משני קנסות בשל הפרת דיני העבודה; לעניין תקנת משנה זו, "בעל שליטה" – כמשמעותו בחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א-1981.
(ב) על אף הוראות תקנת משנה (א), רשאית ועדת מכרזים להחליט מטעמים מיוחדים שיירשמו שלא לדחות הצעה במכרז אף אם התקיים לגביה אחד התנאים כאמור; בהחלטה כאמור רשאית הוועדה להתחשב, בין השאר, בהתנהלותו של המציע, בדרך כלל, בכל הקשור לשמירת זכויות עובדים וכן ביחס שבין היקף פעילות המציע שבשלה הורשע או נקנס בשל הפרת דיני העבודה לבין היקף פעילותו הכולל)".

פגם מהותי מול פגם טכני

בכל מכרז נקבעים רשימת תנאים ודרישות המהווים את "כללי המשחק" המחייבים את כלל מגישי ההצעות.

הצעה המוגשת שלא בהתאם לתנאי ודרישות המכרז, או תוך הסתייגות מתנאים ודרישות אלו, או התניה עליהם, הינה הצעה שנפל בה פגם.

אולם, לא כל פגם מביא בהכרח לפסילתה של ההצעה. המבחן אותו קבעה הפסיקה לשם אבחנה בין פגם שיביא לפסילתה של ההצעה לבין פגם אחר הוא מבחן מהותיות הפגם. הפסיקה ראתה בפגם "מהותי" שנפל בהצעה כפגם המחייב את פסילתה. לעומת זאת, פגם "טכני" אינו מחייב, בהכרח, תוצאה כזו.

מהו פגם מהותי ובמה הוא נבדל מפגם טכני? 

בג"צ 504/82 כח (2000) נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1) 651 (להלן: "פרשת הכח"):

פגם מהותי הינו "פגם משמעותי, הפוגע בכלל מקובל של דיני המכרזים או הנוגד תנאי ממשי של המכרז המסוים בו עסקינן. פגם מהותי כזה מגיע לדרגת חומרה מיוחדת, כאשר יש בו משום פגיעה בעקרונות יסוד של דיני המכרז... מאידך גיסא "פגם טכני" הוא פגם קל ערך, בלתי משמעותי בנסיבות המכרז שבו מדובר, ומובן שאין בו משום פגיעה בעיקרון של דיני המכרזים או בתנאי בעל חשיבות של המכרז".

מבחן הפגיעה בעקרון השוויון:

בפסיקה מקובלת הגישה כי שאלת הפגיעה בעקרון השוויון הינה קו פרשת המים המפריד בין פגם טכני לפגם שאינו כזה. לפיכך, ככלל, יש לפסול הצעה פגומה אם תיקונה או הבלגה על הפגם הקיים בה, פוגעים בעקרון השוויון, במובן זה שמקנים יתרון בלתי הוגן למציע אחד על פני מציעים אחרים וכן על פני מציעים פוטנציאליים.

האם גם פגיעה מוגבלת ומצומצמת בעקרון השוויון תביא לפסילת ההצעה?

ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה נ' משרד הביטחון, פ"ד נא (5) 643:

בעניין זה פורסם מכרז סגור לרכישת מוצרי צורכה למדפסות. הצעתה של העותרת עמדה על סכום של -.1,277,000 ₪. הצעתה של הזוכה עמדה על סכום של -.824,000 ₪ אולם, היא לא עמדה בתנאי הסף של המכרז שדרש הרשאה להפצת המוצר נשוא המכרז. ועדת המכרזים החליטה לקבל את ההצעה הפגומה בהתחשב בפגם הזניח שנפל בהצעהובהתחשב בפער המשמעותי שבין שתי ההצעות. בית-המשפט המחוזי אישר את החלטתה של ועדת המכרזים.

לעומת זאת, בית-המשפט העליון, הפך את החלטתו של בית-המשפט המחוזי תוך שהוא קובע כדלקמן:

"המשיבה 2 לא עמדה בתנאי המכרז. על פי דיני המכרזים, היה על ועדת המכרזים לפסול ההצעה. משלא נעשה הדבר, ומשנקבע כי הצעה פסולה זו היא הזוכה, נפגמו הליכי המכרז. פגם זה יורד לשורש ההליך, שכן הוא פוגע בעקרון השוויון. ייתכן שמתחרים פוטנציאליים נמנעו מלהשתתף במכרז ביודעם כי אינם מקיימים את תנאי המכרז. אילו ידעו כי בעל המכרז אינו מתחשב בתנאי הסף היו משתתפים גם הם במכרז. במצב דברים זה נפגע השוויון בין המתחרים הפוטנציאליים".

הגישה שתוארה לעיל, הינה הגישה הרווחת בפסיקה. גישה זו מקפידה על שמירתו של עקרון השוויון ומעניקה לו מעמד עליון אל מול שיקולים אחרים, כמו הפער הכספי שבין ההצעות. לפי גישה זו, פגם טכני הינו פגם שאינו מהותי, או פגם שהכשרתו או תיקונו בדיעבד אינם פוגעים בשוויון.

גישת "בית שמאי" ביחס לפגמים בהצעות

בשנים האחרונות נשמעת בפסיקה גישה הגורסת נקיטת גישת "בית שמאי" ביחס לפגמים בהצעות .
על פי גישה זו נקיטה בגישה מחמירה ביחס לפגמים בהצעה הינה הכרחית שכן רק הקפדה יתרה על כללים ברורים ואחידים תביא לקיום העקרונות המהותיים של שוויון והגינות המכרז ולהגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלתי השחיתות ולשינוי היחס המקל ראש, לעיתים בדרישות המכרז מצד חלק מהמציעים(ראו למשל, עעמ 5853/05 אחרים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (פורסם בנבו)). 


בלב גישה זו עומד עומד החשש, כי הגמשת ההתייחסות לתנאי המכרז תיצור מדרון חלקלק שיביא, בסופו של יום, להכשרת פגמים של ממש בהצעות שהוגשו למכרז.

עע"מ 6090/05 מ.ג.ע.ר - מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ (פורסם בנבו):

על הטעם העומד בגישה זו הרחיב השופט רובינשטיין בפסק דין זה:

"פשיטא הוא, כי ככל שיוותר כר מועט יותר ל"פרשנות יצירתית" של תנאי מכרז, כן ייטב לשוויון, להגינות, ולעשיית צד ק עם כולי עלמא. הותרת מרווח לפרשנות בענייני מכרזים משמעה, ..., חוסר יעילות וביטול זמן בועדות המכרזים, דיונים שיפוטיים לאחר מכן, וכיוצא בזה; ולא למותר לציין כי כל ההתדיינויות הללו עולות ממון רב לקופות הציבור וגם לצדדים אחרים. ולא אלה בלבד, אלא גם – ובל אחטא בשפתי – במכרז הנתון לפרשנות פתוח פתח לשאלות של טוהר המידות ... כל אלה נאמרים כמשקל – נגד לנטייה הרווחת לעיתים להקל ראש בפורמליות של מכרזים, ובדרך כלל הקלת הראש תהא כשהיא נוחה למקל הראש ומשיגה לו יתרון. אשר על כן, לדידי על מגישי הצעות במכרזים לבדוק בשבע עיניים אם מילאו אחד לאחד את התנאים למיניהם, ובבוא ועדות המכרזים לדון בהם, גישתן צרירה להיות קפדנית. אשר להבחנה בין פגמים "מהותיים" ו"טכניים", זו אינה פשוטה כידוע ויש בה פתח לפלפולים לא מעטים שחכמי הישיבות השוקדים יום ולילה על תלמודם לא היו בוראים כמותם. חברתי מציינת בדין, כי השאלה האמיתית היא "האם הפגם שנפל הינו מסוג הפגמים המצדיקים ביטול ההצעה או לאו", וככל שימעטו פגמים כן ימעטו שאלות. לעניין זה יש לזכור כי חברי ועדות המכרזים על פי רוב אינם משפטנים; ייעוץ משפטי צמוד הוא נחוץ, אך גם הוא עלול לעמוד חסר אונים בנסיבות של הצורך להחליט על אתר. כמובן יהיו מקרים שפגם יהא זניח בגדרי השכל הישר, או יימצא כדי כך בתוך המובן מאליו, שלא יהא מקום לפסולת בגינו; אך מקרים אלה הם לדעתי החריג שבחריג, והכלל הוא כי פגם הוא פגם ותוצאותיו עמו. אם לא כן, במציאות הישראלית, שאן צריך להכביר עליה מלים, יש חשש לא מבוטל למדרון חלקלק, ופתח שהוא "כחודה של מחט" עלול להיפתח כפתח "שיהיו עגלות וקרוניות נכנסות בו". [שיר השירים רב, ה']".

איחור בהגשת הצעה

איחור בהגשת הצעה - הדין החקוק

איחור בהגשת הצעה במכרז הינו הפגם היחיד שעל-פי ההסדר החקוק, מוביל באופן חד משמעי לפסילתה של ההצעה ולועדת המכרזים אין כל שיקול דעת לגביו.

כך קובעות תקנה 20(ב) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג - 1993, תקנה 14 לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח – 1987 ותקנה 17(ב) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), התשנ"ג - 1993.

בפסיקה, ובפרט בפסיקה העדכנית, הגישה לאיחור בהגשה הינה גישה מחמירה שאינה מוחלת על איחורים בהגשת הצעות. עם זאת, במספר מקרים, ובמיוחד בפסיקה ותיקה יותר, אפשר בית המשפט - בנסיבות מסוימות ובמקרים מיוחדים את "הכשרת" ההצעות שהוגשו באיחור.

פסיקה שהכשירה הצעות שהוגשו באיחור

עיון בפסק הדין בהם הוכשרו הצעות על אף שהוגשו באיחור, מלמד כי ברוב המקרים הטעם לכך היה נעוץ בכך שטעויות או מחדלים של מפרסם המכרז הם שגרמו לטעות או תרמו לה.

בג"צ 532/87 בן חי שירותי תברואה ונוי נ' עיריית בת ים (פורסם בנבו):

בעניין זה הוגשה לתיבת המכרזים הצעה באיחור של 5 דקות. חרף האיחור, ועדת המכרזים קיבלה הצעה זו כזוכה במכרז. החלטה זו הותקפה על ידי מציעה אחרת במכרז שטענה כי יש בכך חשש לעיוות הדין ופגיעה בעקרונות התחרות ההוגנת והשוויון בין המתחרים. הזוכה טענה כי נציגה מטעמה הגיעה למשרדי העירייה על-מנת להגיש את ההצעה. מכיוון שלא ידעה לאיזה חדר עליה להגיע ומכיוון שהמתינה לפקידה של העירייה על-מנת שזו תסיים שיחת טלפון, הוגשה ההצעה באיחור של 5 דקות בלבד. בית-המשפט העליון קבע כי אין לראות באיחור האמור של מספר דקות משום פגם שיש בו כדי לפסול את הצעתה של הזוכה.

בעת"מ (חי) 527/01 כרמים בעמק ייזום והשקעות בע"מ נ' ישראל מועצה מקומית דלית אל-כרמל ואח' (פורסם בנבו):

במקרה זה, הוגשה הצעה באיחור של עשר דקות וזאת בגין כך שתיבת ההצעות לא מוקמה במקום שצוין בהודעה למציעים אלא במקום אחר באותו בנין. בית המשפט קבע כי בנסיבות אלו ניתן למחול על האיחור בהצעה.

פסיקה הפוסלת הצעות שהוגשו באיחור

כאמור לעיל חלה בפסיקה מגמה של הקשחה ביחס לאיחור בהגשת הצעות. להלן יפורטו מספר פסקי דין המדגימים גישה שלטת זו.

עע"מ 2696/06 מדינת ישראל נ' ראמי ג'מיל חרכוש (פורסם בנבו):

בעניין זה, לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות ובעוד ההצעות מרוקנות מתוך התיבה אל שק שיועד לכך, הגיע מציע נוסף וביקש להגיש את הצעתו.

בית המשפט לעניינים מנהליים קבע כי ניתן היה לראות מציע זה כמי שהגיש את ההצעה במועדה שכן במועד שהוגשה ההצעה מלאכת פתיחת התיבה וריקונה טרם הסתיימו ולכן ניתן לראות בכך אירוע שלם שטרם הסתיים.

בית המשפט העליון קיבל את הערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים. בית המשפט העליון קבע כי לשונה של תקנה 20(ב) לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993 הקובעת כי "ועדת המכרזים לא תדון בהצעות אשר לא נמצאו בתיבת המכרז במועד האחרון" אינה מניחה מקום לשיקול דעת. בית המשפט העליון קבע כי המבחן הוא טכני ופשוט על פניו – מה שנמצא בתוך התיבה באותו מועד יידון; מה שלא נמצא לא יידון; האירוע הרלבנטי היחיד, על פי קביעתו של מחוקק המשנה, הוא הימצאות המעטפה בתיבת המכרז. מדובר באירוע אחד שאינו מעמד מתמשך.

בית המשפט העליון הבהיר את עמדתו המסתייגת בעניין איחור בהגשת ההצעה:

"באים אנו כיום הזה ואומרים: אין מקום להכשיר כל איחור (למעט בנסיבות חריגות ביותר). ...לא נאמר כי לא ייתכנו, במציאות אנושית, חריגים כלשהם – המערער ציין לעניין זה תקלות בועדת המכרזים, ואכן אין מגישי הצעות צריכים להיות ניזוקים מתקלתה של הרשות. אולי חריג אחר –ואני מותיר זאת בצריך עיון- הוא כוח עליון מוכח, בטרם נפתחו המעטפות, וכמובן כל מקרה ייבדק לנסיבותיו. אך החריג יהיה חריג שבחריגים, שכן לשון התקנה ברורה, ונימוקה עמה...

עת"מ (ת"א) 1230/08 שפיר הנדסה אזרחית בע"מ נ' עיריית תל-אביב יפו ואפריקה ישראל נכסים בע"מ (פורסם בנבו):

בפרשה זו ביטל בית המשפט את זכייתה של אפריקה ישראל במכרז משום שהצעתה הוגשה באיחור של 5 דקות. באותו מקרה התמודדו העותרת ואפריקה ישראל במכרז שפורסם על ידי עיריית תל-אביב להקמה והפעלה של חניון ציבורי תת קרקעי בשדרות רוטשילד בתל-אביב. ועדת המכרזים קבעה כי אפריקה ישראל היא הזוכה במכרז. העותרת טענה כי יש לפסול את הצעתה של אפריקה ישראל בין היתר לאור העובדה שהצעה הוגשה באיחור של 5 דקות לאחר המועד האחרון.

אפריקה ישראל הודתה כי איחרה בהגשת המכרז. לטענתה, הדבר נבע מכך שמיקום תיבת המכרזים במסמכי המכרז לא היה ברור. מסמכי המכרז קבעו כי את ההצעה יש "לקומה 1- חדר 17". נציגה של אפריקה ישראל התעכב משום שניגש לחדר 117 בקומה 1 בבניין העירייה ורק לאחר המתנה של מספר דקות נאמר לו שההגשה צריכה להיות בחדר 17 בקומה 1-.

הדיון בפני בית המשפט התמקד בסבירות פרשנותה של אפריקה ישראל ביחס למקום הגשת ההצעה. בית-המשפט דחה את פרשנותה של אפריקה ישראל וקבע כי הפרשנות הסבירה של מסמכי המכרז הינה לקומה מינוס אחת וחדר 17.

איחור בהגשת הצעה - סיכום עמדת הפסיקה

פסק הדין בעניין ג'מיל חרכוש גודר את ההלכה בנוגע לאיחור בהצעה: פסק דין זה קובע כי הכלל (הכמעט מוחלט) הוא כי לא יותר כל איחור בהגשת ההצעה. פסק דין זה מכיר בשני חריגים העשויים להכשיר איחור בהגשת ההצעה: האחד, כאשר האיחור נובע מתקלה של מפרסם המכרז והאחר, (שהותר בצריך עיון) כאשר הפגם נובע מכח עליון. ביחס להכשרת איחור בהצעה הנובע מכח עליון, צויין כי כוחו של חריג זה יהא יפה רק מקום בו טרם נפתחו המעטפות. על פניו ברור, כי כוחה של הסתייגות זו יפה גם ביחס לאיחור בהגשת הצעה הנובע מתקלה של מפרסם המכרז.

הצהרות כוזבות או שגויות בהצעה

מה דינה של הצעה שצורף לה תצהיר כוזב או שגוי- האם דינה של הצעה כזו הוא להיפסל באופן אוטומטי או שניתן להכשיר את ההצעה?

רע"א 3343/00 מפעלי תחנות בע"מ נ. רשות שדות התעופה (פורסם בנבו):

בעניין זה, צורף להצעת המבקשת תצהיר לפיו המבקשת רשומה בפנקס המסיעים, כפי שדורשים תנאי הסף במכרז. לימים, התברר לועדת המכרזים כי לא היה בתצהיר אמת. למרות זאת, החליטה ועדת המכרזים שלא לפסול את ההצעה היות ושוכנעה כי הצהרה כוזבת זו לא ניתנה במזיד ומתוך כוונה להכשיל את מזמין המכרז. החלטה זו נסמכה על העובדה כי המבקשת עמדה ממילא בתנאי הסף החלופי המכשיר את הצעתה ולכן לא ניתן לייחס לה מניע פסול. בית המשפט המחוזי קבע כי יש להשהות את ההתקשרות עם המבקשת עד לבירור הסיבה להגשתו של תצהיר כוזב. בית המשפט העליון הותיר על מכונה החלטה זו וקבע:

"בנסיבות רגילות שומה על ועדת מכרזים לפסול הצעה המבוססת על טעות, ועל הנחות בלתי נכונות (ראו תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג - 1993). בוודאי כך כאשר מבוססת ההצעה על מרמה. מקום בו המדובר במתן תצהיר כוזב עשויה להתעורר שאלת אמינותו של המציע והתאמתו לביצוע המיזם נשוא המכרז... "

עת"מ (ת"א) 1587/02 קבוצת השומרים שמירה וביטחון בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל ואח' (פורסם בנבו):

חברת שלג לבן שהתמודדה במכרז צירפה להצעתה, אשר הוכרזה כאחת ההצעות הזוכות במכרז, תצהיר כוזב ולפיו היא אינה קבלן כוח אדם כמשמעו בחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו 1996. לאור זאת ביקשה העותרת לבטל את זכייתה של שלג לבן במכרז.

בית המשפט פסל את זכייתה של שלג לבן, וציין כי להבדיל מנסיבות פסה"ד בעניין מפעלי תחנות הרי שבמקרה שבפניו האמור בתצהיר לא היה בבחינת טעות טכנית או שגגה בלתי מודעת. "..תצהיר כוזב המצורף להצעה במכרז פוגם באמינותו של המציע, ומקום שאין בפי מגיש התצהיר טענה כי הפרט המוטעה לא היה ידוע לו - וכאמור אין בפיה של שלג לבן טענה ממין זה - הרי שיש בדבר כדי לפסול את כשרותה של ההצעה. ואם כך הדבר ככלל, מקל וחומר שהוא הדין, ואף ביתר שאת, מקום שמדובר במכרז בעל רגישות ביטחונית מיוחדת, כפי שהדבר הוא בענייננו".

הצעות כוזבות או שגויות - סיכום

מפסקי דין אלו עולה כי הצהרות כוזבות בתצהיר יובילו במצב דברים רגיל לפסילת ההצעה. עם זאת, במידה והמציע יוכיח כי לא היה מודע לכך שכלל פרט שגוי בהצעתו, הרי שהצעתו לא תפסל מניה וביה. במקרה זה תינתן למציע האפשרות לנסות ולשכנע את ועדת המכרזים כי חרף העובדה שהצעתו כוללת פרט מטעה, הרי קיימים טעמים המצדיקים את אי פסילתה. טעמים כאלו יכולים להיות חוסר נחיצות בהכללת הפרט המטעה כמו במקרה של מפעלי תחנות או הסתמכות על נתונים שמסר גורם חיצוני למציע ואשר למציע לא היה בסיס לחשוד באמיתותם (כמו במקרה שבו להצעה מצורפות קורות חיים של נותן שירותים חיצוני למציע).

"כלל המראה"

תקנה 20(ג) לתקנות חובת המכרזים: "מסמכי מכרז שהוגשו שלא בהתאם לתקנות אלה או שלא בהתאם לתנאי המכרז או שצורפה להם הסתייגות עקרונית או שינוי יסודי - פסולים".

תקנה זו מעצבת, חקיקתית, את "כלל המראה" הקובע כי הצעה המוגשת במכרז חייבת להתאים לדרישות המכרז ולשקף אותן במלואן. מכאן, שהצעה שאינה תואמת את דרישות המכרז דינה פסלות.

ישום "כלל המראה" מביא לכך שדינן של הצעות המתנות על תנאי המכרז ודינן של הצעות המסתייגות מתנאי המכרז, הינן פסלות.

הצעה מותנית

הצעה מותנית הינה הצעה המוסיפה תנאי מטעמו של המציע לתנאי המכרז, כך שתוקפה של ההצעה מותנית בהתקיימותו (או באי התקיימותו של אותו תנאי). התנייתה של ההצעה - מקום בו תנאי המכרז אינם מאפשרים לעשות כן הינו פגם המוביל לפסילתה של ההצעה.

חשוב לציין, כי לא כל התניה הנכללת בהצעת משתתף מהווה בהכרח פגם בהצעה. כל עוד ההתניה אינה סותרת את תנאי המכרז, אינה פוגעת בעקרונות היסוד של דיני המכרזים ואינה פגומה מטעם אחר - אין בה כדי לפגום בהצעה.

עת"מ (ת"א) 1042/08 הידרונע נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון ואח':

במקרה זה נדרש בית המשפט לאבחנה בין תניה שתביא לפסילתה של ההצעה לבין תניה שאינה כזו. ההצעה שנבחרה על ידי ועדת המכרזים כללה תנאי שלשונו כדלקמן: "הצעתנו מותנית בהספקת כל השורות בהצעה כערכה".

העותרת טוענת כי מדובר בהוספת תנאי מתלה למכרז.

בית המשפט קבע כי הסתייגות מהותית בהצעה למכרז אכן פוגמת בעיקרון השוויון. עם זאת קבע בית המשפט כי ההערה שהוספה להצעת המכרז של המשיבה, לפיה ירכשו הערכות בשלמותן, אינה מהווה התניה מהותית או הסתייגות פסולה הפוגעת בעיקרון השוויון או פוגמת במכרז.

בית המשפט קבע כי במקרה שלפניו, מדובר במכרז לפיתוח, ייצור ואספקת של ערכות פריצה קרה, ולכן הוספת המשפט המבהיר כי הצעתה של המשיבה מותנית בהספקת כל הפריטים בהצעה כערכה אינה מעלה ואינה מורידה לעניין זה.

מכאן שהבהרה שאינה מסייגת את הוראות המכרז - אלא אך מבהירה את הברור מלכתחילה - איננה נחשבת לפגם בהצעה.

הנחה מותנית

הנחה מותנית היא מקרה פרטי של הצעה מותנית. במקרים אלו מותנית סכומה של ההצעה בהתקיים נסיבות מסוימות. הניתן להכשיר הנחה מותנית? האם בכל מקרה הנחה מותנית תביא לפסילת ההצעה? התשובה לשאלות אלו ניתנה על ידי בתי המשפט במסגרת פסקי הדין שלהלן.

בבג"ץ 683/83 פוגץ ובניו בע"מ חברה לבניןנ' המועצה המקומית הוד השרון, פ"ד לח(1) 487:

המועצה המקומית הוד השרון פרסמה מכרז לבניית בית ספר. המציעה שנקבעה כזוכה על ידי ועדת המכרזים התנתה הנחה שנתנה במכרז "במידה והמועצה תבצע מעל 800 מ"ר מבית הספר". העותרת מצידה, התנתה את מתן ההנחה בעמידתה של המועצה המקומית בתנאי התשלום.

בית המשפט קבע כי, כעקרון, אין כל מניעה לכך, כי המשתתפים במכרז יעניקו הנחות ויתנו את תחולתן בהתקיים תנאים מסוימים, ובלבד שאין בכך משום פגיעה מהותית בתנאי המכרז מזה או בעקרונות היסוד של דיני המכרז מזה. בית המשפט קבע כי במכרז שבפניו לא נקבעה כל הוראה בדבר הנחות במחיר, ועל-כן אין כל מניעה מנקודת מבט זו ממתן ההנחה שנתנה העותרת. משכך לא ראה בית המשפט פגם בכך שאותה הנחה אינה מוחלטת אלא מותנית, שכן "אין כל פסול בהצעה, שיש בה תנאים או מגבלות, שאין בהם כל שינוי או הסתייגות או סטייה מתנאי המכרז, ובלבד שתנאים או הגבלות אלה לא יפסלו את ההצעה מטעמים אחרים כגון בשל חוסר בהירותה או ודאותה של ההצעה". 

עם זאת קבע בית המשפט כי לצורך חישוב ערכה הכספי הכולל של הצעת העותרת יש להעריך את הצעתה בלא להתחשב בהנחה, וזאת בשל הצורך להבטיח אמת מידה ברורה להשוואה בין הצעות מותנות שונות.

לעומת זאת, את ההצעה שהעניקה הנחה המותנית בביצוע "מעל 800 מ"ר בבית הספר", פסל בית המשפט. בית המשפט אמנם קבע כי מבחינת דיני המכרזים כשלעצמם אין פסול במתן הנחה כזו, אולם הנחה זו אינה עומדת בקנה אחד עם תנאי המכרז הקבועים כי מחירי היחידה יהיו קבועים, ולא ישתנו עם שינוי בהיקף העבודה. מכאן שהצעת מחיר המשתנה על-פי היקף העבודה מהווה סטייה מהותית מתנאי המכרז ויוצרת חוסר שוויון בין המציעים.

פסק דין זה קובע, הלכה למעשה, כי הגשת הצעה במכרז הכוללת הנחה מותנית תביא לפסילתה בשני מקרים: אם הגשת ההצעה אסורה מכח תנאי המכרז או אם הגשת ההצעה סותרת את עקרונות דיני המכרזים (למשל, כאשר היא יוצרת אי בהירות או אי ודאות). בכל מקרה אחר ההצעה תוכשר, אולם על ועדת המכרזים להתעלם מההתניה בעת שהיא בוחנת את ההצעות ומשווה ביניהן.

עת"מ (ת"א) 2171/04 בטחון שירותים אבידר בע"מ נ' התעשייה האווירית לישראל בע"מ (פורסם בנבו):

במקרה זה נדון מכרז סגור שפרסמה התעשייה האווירית. להצעה שנבחרה על ידי ועדת המכרזים כהצעה הזוכה צורף מכתב לפיו אם תזכה הצעתה של המציעה במכרז אחר של התעשייה האווירית בו השתתפה, היא תזכה את התעשייה האווירית בהנחה של 30%. הדיון בשני המכרזים התקיים באותו מועד ועל בסיס ההנחה האמורה נבחרה הצעה זו כהצעה הזולה. בית המשפט דחה את הטענה כי היה לפסול את ההצעה בשל ההתניה האמורה. בית המשפט קבע כי המחירים שהוצעו על ידי המציעה הינם ברורים, ובהתנאת ההנחה בזכיית המציעה במכרז אחר אין דופי. בית המשפט הוסיף כי אלמלא ידעה ועדת המכרזים בעת הדיון במכרז דנן כי הצעת המציעה נקבעה (על ידי אותה ועדה באותה ישיבה) כהצעה הזוכה במכרז האחר היה עליה להביא בחשבון את מחיר ההצעה ללא הנחה. משנקבעה הצעת המציעה כהצעה הזוכה במכרז האחר, בדין נלקחה ההנחה בחשבון, ואין בכך פגיעה בוודאות ההצעה, בעקרון השוויון או בעקרון אחר מעקרונות תורת המכרזים.

התנית ההצעה בהתקיים אירוע חיצוני

לעתים רואים מציעים לנכון להתנות את הצעתם בהתקיים אירוע חיצוני - דוגמת גיוס משקיע, בקבלת אישור של גורם כלשהו, בקבלת מימון או סובסידיה וכך הלאה. הצעה כזו מחסנת את המציע מפני כח הקיבול של מפרסם המכרז ומותירה בידיו מרחב תמרון פסול רחב ביותר המאפשר לו לסגת מהצעתו. הצעה כזו אף פוגעת בשוויון מול מציעים אחרים ומעניקה למציע יתרון מול המציעים האחרים שלא הגבילו את תוקף הצעתם ומול מציעים פוטנציאליים שיתכן והיו משתתפים במכרז לו היו יודעים שיש ביכולתם לעשות כן.

בג"צ 1745/91 אי.סי.אס. מערכות כבלים ישראל בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים (פורסם בנבו):

במקרה זה הוגשה למכרז שפרסמה המועצה לשידורי כבלים, הצעה בה צויין כי היא מוגשת: "תוך הסתייגות ולפיה ההצעה מותנית בהצלחת התהליך לצירוף משקיע נוסף לחברה עד לגובה של %"20 ועדת המכרזים פסלה את ההצעה לאור העובדה שהיא מסויגת ומותנית. כנגד החלטה זו הגישה המציעה עתירה.

בית המשפט קבע כי התניית ההצעה בהצלחת התהליך לצירוף משקיע נוסף הינה התניה פסולה. התנאה זו יוצרת חוסר וודאות באשר למהות ההצעה, ופוגעת בעקרון השוויון. המציעה העניקה לעצמה חסינות מפני כוח הקיבול של מציע המכרז. בכך ביקשה ליתן לעצמה זכות שאינה נתונה לה בתנאי המכרז האוסרים על הגשת הצעה מותנית או מסוייגת.

עת"מ (י-ם) 604/02 יעדי תיור בע"מ נ' מ"י, משרד החינוך, ואח' (פורסם בנבו):

על העותרת נאסר להשתתף במכרז מתוקף החלטה של הממונה על ההגבלים העסקיים. בעת הגשת ההצעה הייתה תלויה ועומדת עתירה שהגישה העותרת לבית הדין להגבלים עסקיים בבקשה להתיר לה להשתתף במכרז. להצעת העותרת במכרז צורף מכתב של בא כוחה ובו צוין כי הצעתה כפופה לאישור הממונה או בית הדין להגבלים עסקיים ומתנהלים הליכים בקשר לכך.

בית המשפט קבע כי מכתב זה הופך את ההצעה למותנית בגורם חיצוני שהוא הממונה על ההגבלים העסקיים או בית הדין להגבלים עסקיים - שאינם מצויים בשליטת העותרת. משכך פסולה הצעתה של העותרת.

בית המשפט הוסיף, כי פסלותה של ההצעה המותנית נובעת מעצם דרישת השוויון שבין המציעים, שכן הצעות מותנות אינן ניתנות לבדיקה והשוואה מול הצעות בלתי מותנות.

האם אי בהירות במסמכי המכרז "מכשירה" הצעה מותנית?

האם מקום בו מסמכי המכרז הינם דו משמעיים, רשאי מציע להתנות את הצעתו כך שהיא תתייחס רק לפרשנות אחת של תנאי המכרז?

בית המשפט דן בשאלה זו בעע"מ 7111/03 יוסף חורי חברה לעבודות בניין בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד נח(6) 170:

בפרשה זו עסק בית המשפט במכרז שפרסם מנהל מקרקעי ישראל להחכרת מגרש. בכותרת המכרז ובמסמכים נוספים מצוין כי המגרש מיועד לבניית מעונות לסטודנטים, אולם בחוברת המכרז נכללו הוראות ומסמכים הנוגעים לחכירה לשם בניית יחידות דיור רגילות המיועדות למכירה. המערערת הגישה את ההצעה הגבוהה ביותר, אולם בהצעתה הוסיפה התניה שלפיה אם תסבור, לפי שיקול-דעתה הבלעדי, כי האפשרות לבניית המבנה כמעון למגורי סטודנטים אינה כדאית ומעשית, תוכל לבנות בניין מגורים רגיל ולשווקו לכל דורש. בשל תוספת זו פסלה ועדת המכרזים של המינהל את הצעת המערערת על הסף והכריזה על ההצעה השנייה בטיבה, כזוכה במכרז. המערערת טענה כי התוספת להצעה נכתבה בשל חוסר הבהירות של המכרז, וכי בהוספת דברי ההבהרה פעלה בתום לב. 

בית המשפט דחה את הערעור והותיר על כנה את החלטת ועדת המכרזים.

בית המשפט קבע הצעתו של כל משתתף במכרז צריכה להתאים לתנאי המכרז. הצעה שיש בה הסתייגות, התניה או שינוי מהותי מתנאי המכרז, הינה פסולה, ככלל, מלהשתתף במכרז. גם הצעה הכוללת בחובה חוסר ודאות באשר לתנאי ההצעה או תוקפה דינה להיפסל. מעקרונות דיני המכרזים מתחייב כי ההצעה תהיה ברורה, סופית וחד-משמעית. בית המשפט קבע כי במקרה שבפניו חייבו תנאי המכרז למלא את טופס ההצעה בלי לבצע בו שינויים או תוספות. בית המשפט הוסיף, כי אם סברה המערערת שהמכרז אינו ברור, היה עליה לפנות לוועדת המכרזים ולבקש הבהרות או שינוי נוסח המכרז. משנמנעה המערערת מלעשות כן, היה עליה להישמע לדרישות המכרז ולהימנע מעשיית דין עצמי.

הצעה מסויגת

יישום נוסף של "כלל המראה" קובע כי הצעה המסתייגת מתנאיו של המכרז תפסל.

עקרון זה זכה לעיגון חקיקתי בתקנה 20(ג) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח - 1987, הקובעת כדלקמן: "מסמכי מכרז שהוגשו שלא בהתאם לתקנות אלה או שלא בהתאם לתנאי המכרז או שצורפה להם הסתייגות עקרונית או שינוי יסודי - פסולים".

בעוד ש"הצעה מותנית" מוגדרת בפסיקה כהצעה המוסיפה תנאי מטעמו של המציע לתנאי המכרז הרי ש"הצעה מסויגת" הינה הצעה של משתתף במכרז, המתנערת מדרישות המפורטות במסמכי המכרז, כאשר אלה אינן נוחות למציע(ראו עת"מ (י-ם) 1922-09 חב' טופ ליין ותקשורת בע"מ נ' רשות השידור ואח' (פורסם בנבו)).
הצעה המסתייגת באופן מהותי מתנאיו של המכרז, תפסל.

הסתייגות מהותית מתנאי המכרז המביאה לפסילת ההצעה הינה כל שינוי במסמכי המכרז, לרבות בתנאים החוזיים הקבועים במכרז שיש בהם בכדי להקנות יתרון למציע "המסתייג" על פני יתר המציעים, או הסתייגות שאינה מאפשרת לוועדת המכרזים להשוות בין ההצעות(הרציג, דיני מכרזים, כרך ד' חלק ראשון, הוצאת בורסי 2010, בעמ' 145 והאסמכתאות שם).

הסתייגות מתנאי מכרז יכולה להיעשות בשלל אופנים. נסקור להלן כמה דוגמאות:

הסתייגות מנוסח מסמך מהותי שיש לצרף להצעה תביא לפסילתה

בעת"מ (מרכז) 45491-03-10 אורהייטק בע"מ נ' עיריית ראש העין (פורסם בנבו):

במקרה זה נפסלה הצעתה של העותרת לאור כך שמסמך הביטוח שצרפה להצעתה הכיל הסתייגויות מהותיות ושינויים מהותיים מהמסמך המחייב אותו נדרשה להגיש על פי תנאי המכרז. העותרת הגישה בהצעתה את מסמך הביטוח כפי נוסחו הקבוע במכרז ובכך יצרה מצג כאילו נוסחו מקובל עליה, אולם במקביל הגישה את הנוסח שנחתם על ידי חברת הביטוח ובו נכללו השינויים וההסתייגויות מהנוסח המחייב. בית המשפט ציין כי התנהגות זו לכאורה אינה עולה בקנה אחד עם החובה לנהוג בתום לב ויכולה להיחשב כניסיון הטעיה.

בית המשפט דחה את עמדת העותרת לפיה היא רשאית להסתייג מאחד ממסמכי המכרז או לנהל משא ומתן עם הרשות בקשר לשינוי של אותו המסמך. בית המשפט קבע כי אי המצאת אישור הביטוח כנדרש, או המצאתו כשהוא כולל הסתייגויות עקרוניות, מהווה עילה מספקת לפסילת ההצעה כולה על הסף.

חזרה מההסתייגות אינה מרפאת הצעה פגומה

בג"צ 441/83 סעדיאן נ' ראש עיריית אשדוד (פורסם בנבו):

בית המשפט דן במכרז לביצוע עבודות לפינוי אשפה בעיר אשדוד. העותרת, צירפה להצעתה מכתב הבהרה אשר כלל מספר הסתייגויות מהותיות מתנאי המכרז. כך למשל, נקבע במסמכי המכרז כי על הזוכה בו לפנות אשפה גם ממקומות בהם יש הצטברות גדולה של אשפה. למרות הוראות ברורות אלו, צירפה העותרתלהצעתה מכתב הבהרה על פיו אין הצעתה מתייחסת לפינוי פסולת ממקומות מסויימים. עוד הבהירה העותרת במכתב האמור, שהציוד שיימצא ברשותה איננו מסוג הציוד שנזכר במכרז, אלא שהוא ציוד אחר, שאינו פחות טוב ממנו. בית המשפט קבע כי המכתב מהווה הסתייגות מהותית מתנאי המכרז ולפיכך בדין נפסלה הצעתה על ידי ועדת המכרזים. על אף שהעותרת חזרה בה מהסתייגותה עם פתיחת ההצעות, קבע בית המשפט כי הסתייגות זו מחייבת את פסילת ההצעה, ובחזרתה של העותרת מהמכתב אין כדי להועיל.

הצעה חסרה או חלקית

זוהי הצעה שאינה מתייחסת למכלול הדרישות המצויות במסמכי המכרז. הדבר עשוי לנבוע מחוסר תשומת לב או מכוונה מודעת מצידו של המציע. כאשר החסר נובע משגגה, ועדת המכרזים יכולה לבחון את האפשרות להשלימו, אף ללא קבלת הסכמה מצד המציע. לעומת זאת, אם החסר אינו ניתן להשלמה מתוך נתוני ההצעה עצמה ומסמכיה, על ועדת המכרזים לשקול האם בכל זאת יש לאפשר למציע להשלים את הצעתו או האם לפסול את ההצעה.

תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים מסדירה פגם זה: "ועדת המכרזים תפסול הצעות אם הן חסרות, מוטעות או מבוססות על הנחות בלתי נכונות או על הבנה מוטעית של נושא המכרז וכן הצעות שעולה מהן שבקיום ההתקשרות ייפגעו זכויות עובדים, זולת אם החליטה הועדה אחרת מטעמים מיוחדים שיירשמו".

לפי התקנה, ככלל דינה של הצעה חסרה להיפסל, אולם לוועדת המכרזים מסור שיקול דעת להכשיר הצעה כזו מטעמים מיוחדים שיירשמו.

בתי המשפט נוטים לאפשר את השלמת החסר בהצעה בנסיבות מיוחדות בהן:

א. השלמת החסר לא מקנה יתרון למציע על פני מציעים אחרים ולא פוגעת בעקרון השוויון.
ב. כאשר קיימת סיבה מוצדקת לחסר שנפל בהצעתו של המציע.
ג. כאשר החסר אשר נפל בהצעתו של המציע נפל בשגגה ולא היה מכוון.
ד. נסיבות שבהן מזמין המכרז הינו האשם בחסר שנפל בהצעה.

במקרים בהם החסר בהצעה הוא משמעותי, בית המשפט נוטה לפסול את ההצעה.

אימתי תיפסל הצעה חסרה או חלקית?

בר"ם 5977/03 חברת סולל בונה נ' רשות הנמלים והרכבות ואח' (פורסם בנבו):

רשות הנמלים והרכבות פרסמה מכרז לפיתוח שטח ועבודות תשתית בנמל היובל באשדוד. על-פי כללי המכרז, היה על המציעות להגיש את הצעותיהן בשתי אריזות נפרדות - האחת כוללת את המסמכים שנועדו לשלב הבדיקה המוקדמת והשנייה כוללת את פרטי ההצעה הכספית. הצעתה של המבקשת לא כללה את ההצעה הכספית ולכן וועדת המכרזים הכריזה על הצעתה של המשיבה 2 כהצעה הזוכה. מכאן בקשת המבקשת לאפשר לה להשלים את החסר בהצעתה ולהכריז עליה כזוכה. בית המשפט המחוזי דחה את בקשתה של המבקשת מהטעם כי נפל פגם מהותי בהצעתה והכרזה עליה כזוכה במכרז אינה אפשרית מפאת חסרונה של ההצעה הכספית. בית המשפט העליון לא ראה מקום להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי. לדבריו: "אין ספק שהיעדרה של הצעה כספית בהצעתה של המבקשת היא פגם מהותי אשר אינו מאפשר בחינת ההצעה על ידי ועדת המכרזים ופגם זה אינו ניתן לתיקון בשלב שלאחר פתיחת ההצעות וחשיפתן".

עת"מ (נצ') 165/09 כרם עתמאלה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (פורסם בנבו):

העותרת השתתפה במכרז שפרסם המינהל לפיו נתבקשו הצעות לרכישת ערימות של עודפי חפירה והוצאתן מאזור התעשייה ציפורית. הצעתה של העותרת נפסלה משום שלא צירפה להצעתה תעודת התאגדות כפי שנדרש בתנאי המכרז. לטענת העותרת, לא היה מקום לפסול את הצעתה היות ומדובר בפגם טכני גרידא.

בית המשפט קבע כי צירוף תעודת ההתאגדות להצעה הינו חלק מתנאי הסף במכרז והעותרת לא עמדה בתנאי זה. בנוסף, ציין בית המשפט כי ועדת המכרזים לא יכולה לעשות שימוש בשיקול הדעת המוקנה לה מכוח תקנה 20(ד), היות ושקול הדעת המוקנה לוועדה על-פי תקנה זו הינו צר ומצומצם ואין לעשות בו שימוש שעה שמדובר בפגם מהותי. "על ועדת המכרזים לנקוט בגישה קפדנית. הבחנה בין פגמים מהותיים וטכניים, אינה הבחנה פשוטה, כפי שראוי שתעשה על ידי הוועדה. על כן, הקלת ראש באי מילויים של תנאים, הנתפסים על ידי המציע כתנאים פורמלים גרידא, עלולה לפתוח פתח לפלפולים לא מעטים וליצור עמימות וחוסר ודאות בכל הקשור לדיני מכרזים".

עת"מ (י-ם) 506/06 סי.פי.אם ניהול בניה בע"מ נ' משרד התעשייה והמסחר (פורסם בנבו):

ועדת המכרזים החליטה לפסול על הסף את הצעתה של העותרת במסגרת מכרז שפרסם משרד התעשייה והמסחר, משום שהצעתה של העותרת לא כללה פרטים על אודות הניסיון המקצועי של אחד מצוות העובדים שלה האמור ליטול חלק במתן השירותים נושא המכרז. העותרת טוענת כי השמטת פרטים אלו הינה ליקוי טכני שבא על תיקונו משעה שהעותרת העבירה את אותם פרטים למשיבה לאחר קבלת ההודעה על פסילת ההצעה.

בית המשפט קבע כי החלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעת העותרת הינה סבירה בנסיבות העניין. היעדר האזכור המפורש בהצעת העותרת בדבר ניסיונו של חבר הצוות אינו יכול להיחשב לטעות סופר שוועדת המכרזים עצמה רשאית לתקנה לפי תקנה 20(ד) לתקנות חובת המכרזים. אם עקב הפגם בהצעה היא נתונה לפירושים אובייקטיביים שונים ונדרש בירור עם המציע כדי להבהיר את ההצעה, הרי שהמשמעות היא כי מדובר בפגם ממשי ולא בטעות סופר שניתן לתקנה. בנוסף, היות ומדובר בתנאי שהינו תנאי סף, הדבר גורר אחריו יחס מחמיר יותר.

"יכול שמכלול הנסיבות האופפות חסר כלשהו - דוגמת אופיו, מידת סטייתו מדרישות המכרז ומידת הפגיעה שתיקונו יגרום למציעים אחרים או פוטנציאליים - יטו את כפות המאזניים לטובת התרת תיקונו, אך זאת רק בתנאי שהחסר הוא בתנאי רגיל הכלול במכרז ולא בתנאי סף".

אימתי הצעה חסרה או חלקית לא תיפסל?

ישנם מקרים בהם הצעה חלקית הינה לגיטימית ובוודאי שאינה נפסלת. הדבר נכון במקרים בהם מסמכי המכרז מתירים, במפורש או במשתמע, להתייחס לחלק ממרכיבי המכרז. הדבר קורה כאשר הרשות מעוניינת לעודד השתתפות של ספקים שאין ביכולתם להתמודד על המכרז כולו כי אם רק על חלקו או מעוניינת לעודד השתתפות של כמה שיותר מציעים.

כך למשל,בבג"צ 691/82 חוסם מערכות נ' משטרת ישראל, פ"ד לז (1) 473, 475, נדון מכרז שערכה משטרת ישראל לרכישת דלתות, משקופים וסורגים משוריינים לחדרי נשק של המשמר האזרחי. ועדת המכרזים המליצה לקבל את הצעתה של המשיבה 2, שלא התייחסה לכל פרטי המכרז, אלא אך ורק לדלתות ולמשקופים, אולם הייתה ההצעה הזולה ביותר לגבי פריטים אלה. לגבי הסורגים, הוחלט לבוא בדברים עם העותרת ועם מציעים פוטנציאליים אחרים. לטענת העותרת היה על המשטרה למסור לה את ביצוע כל ההזמנה היות והצעתה של המשיבה 2 אינה כוללת את כל פרטי המכרז ולכן היא פסולה. בית המשפט העליון קבע כי במקרה זה הצעתה החלקית של המשיבה 2 הייתה כדין, תוך שהוא מציין כי לעיתים תנאי המכרז מאפשרים למשתתפים להציע הצעותיהם רק לחלק מהפריטים שבו. בית המשפט התייחס באופן ספציפי לתנאי המכרז כפי שנוסחו במכרז זה וקבע כי אופן הניסוח מכשיר את החלטת וועדת המכרזים.

הצעה לא חתומה

תקנה 18(א) לתקנות חובת המכרזים קובעת כדלקמן: "המעוניין להשתתף במכרז שאינו מכרז ממוכן, יגיש לועדת המכרזים את הצעתו חתומה, מלאה ושלמה, בתוך מעטפה סגורה היטב...".

מה דינה של הצעה אשר בניגוד לתקנה דלעיל הוגשה כשהיא אינה חתומה - האם ניתן להכשירה או שמא יש לפוסלה? שאלה זו זכתה לתשובות מנוגדות בפסיקה.

כאשר היעדר חתימה על ההצעה מקנה למציע מרחב תמרון ויתרון בלתי הוגן על פני מציעים אחרים, יטה בית המשפט לראות בכך פגם מהותי, הפוסל את ההצעה. מרחב תמרון יכול שיתבטא במתן אפשרות למציע לעשות כרצונו – באם יהא מעוניין שהצעתו תהא בעלת תוקף, יוסיף את חתימתו בדיעבד. באם לא יהא מעוניין שהצעתו תהא תקפה – ימנע מלהוסיף את חתימתו.

יחד עם זאת, קיימת בפסיקה גם העמדה לפיה היעדר חתימה מהווה פגם טכני בלבד הניתן לתיקון בדיעבד בלי לפסול את ההצעה.

כפי שנראה להלן, בבסיס הפסיקות הסותרות לא עומדת, בהכרח, שונות ביחס לשאלה העקרונית - האם דינה של הצעה חתומה הינה פסילה. בבסיס פסקי הדין המנוגדים עומדת נטייתו של בית המשפט למעט בהתערבות בהחלטות ועדת המכרזים ולא לשים עצמו "כוועדת מכרזים עליונה". משכך, מקום בו הגיע בית המשפט למסקנה כי החלטתה של ועדת המכרזים נופלת בגדר מתחם שיקול הדעת הסביר, בית המשפט לא התערב בהחלטה.

גישה זו של בית המשפט הניבה תוצאות שונות במקרים, שעל פניהם, אין בהם שוני עקרוני.

בג"צ 249/72 מבואות ביתר נ' עירית ירושלים, פ"ד כו(2) 677:

בפרשה זו התגלה כי ההצעה השנייה שנפתחה לא הייתה חתומה ולא ציינה את שם המציע. אחד המציעים לאחר שעיין בהצעה אישר כי זו היא הצעתו. ועדת המכרזים התירה לו לחתום על ההצעה, אשר בסופו של דבר נבחרה כהצעה הזוכה.

בית המשפט לא התערב בהחלטתה של ועדת המכרזים חרף העובדה שקבע כי העדר החתימה מהווה פגם מהותי בהצעה שהיה מצדיק את פסילתה.

בית המשפט החליט כאמור לאור המסקנה כי העדרה של החתימה לא נבע מתכסיסנות, אלא מטעות בתום לב שלא העניקה למציע כל יתרון פסול או מרחב תמרון. בית המשפט התבסס בקביעתו על העובדה כי הערבות הבנקאית שצורפה להצעה נקבה בשמו של המציע. זאת יחד עם חוסר וודאות המציע כי וועדת המכרזים אכן תימחל על פגם זה, הטו את הכף והצביעו על כך כי הפגם נעשה בתום לב.


בג"צ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1) 651, 655:

גם בעניין זה נדונה הצעה אשר לא נחתמה ואשר לא ציינה את שמו של המציע. בניגוד לעניין מבואות ביתר, החליטה ועדת המכרזים לפסול את ההצעה.

בהתבסס על פסד הדין בעניין מבואות ביתר טענה המציעה כי רשאית הייתה להוסיף את חתימתה להצעה. עתירתה נדחתה. בית המשפט קבע כי החלטת ועדת המכרזים לפסול את ההצעה מצויה במתחם הסבירות ולכן אין מקום להתערב בה.

ע"א 4964/92 נשיץ נ' עשת, פ"ד נ(3) 762:

בעניין זה פרסמה חברת עמידר 19 מכרזים למכירת נכסי נדל"ן שונים. המערער הגיש הצעה לחלק ממכרזים אלו. לכשנפתחה תיבת ההצעות באחד המכרזים התגלתה הצעה שלא הייתה חתומה ולא נשאה פרטים מזהים.

ראשית נפסלה ההצעה אלא שאז גילה אחד מחברי ועדת המכרזים בבדיקה שערך, כי להצעה צורפה המחאה בנקאית שמספרה עוקב להמחאות שצורפו לשתי הצעות אחרות שהוגשו לרכישת נכסים. בנוסף העלתה הבדיקה כי כתב היד שהתנוסס על ההצעה שלא הייתה חתומה היה זהה לכתב היד שהתנוסס על אותן הצעות. על סמך מידע זה פנו חברי ועדת המכרזים למציע. בבירור שנערך עם המציע התבקש המציע למנות את הצעותיו במכרזים השונים מבלי שבבירור נמסר לו על פגמים כלשהם בהצעתו, ומבלי שידע על תוצאות המכרזים. הפירוט שמסר המציע כלל גם את ההצעה שלא הייתה חתומה.

לאור האמור לעיל החליטה ועדת המכרזים להכשיר את הצעתו של אותו מציע והיא אף נבחרה כהצעה הזוכה במכרז.

בית המשפט העליון הכשיר את החלטתה של ועדת המכרזים. בית המשפט קבע כי החלטת ועדת המכרזים הייתה סבירה כיוון שברור כי המציע פעל בתום לב ושתיקון הפגם לא העניק לו כל יתרון. בית המשפט קבע כי לאור העובדה כי הגם שההצעה חסרה חתימה הרי שהופיעו עליה "טביעות אצבעותיו" של המציע: מספרו של השיק הבנקאי שצורף לה היה עוקב להצעות שהגיש במכרזים מקבילים ואף כתב היד היה זהה. משלא נעשה ניסיון להסתיר את זהותו של המציע ומשהצעה חייבה את המציע הרי שלא היה בהכשרתה בכדי לפגוע בעקרון השוויון.

עת"מ 13888-10-11 נפשי נ' מנהל מקרקעי ישראל (פורסם בנבו):

גם במקרה זה הוגשה לועדת המכרזים הצעה שאינה כוללת פרטי מציע ואינה חתומה.

במקרה זה החליטה ועדת המכרזים לפסול את ההצעה. בית המשפט לא מצא כל פסול בהחלטה. בית המשפט קבע כי המסגרת הנורמטיבית לדיון הינה ההלכה כי בית המשפט אינו יושב כועדת מכרזים עליונה ואינו מחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו. את החלטתה נימקה ועדת המכרזים בכך שהצעה לא חתומה מאפשרת למציע מרחב תמרון ומשכך מהווה פגם מהותי שאין לתקנו.

בית המשפט לא מצא כל פסול בהחלטת ועדת המכרזים ובהנמקתה והוסיף כי העדר חתימה משתתף במכרז על הצעתו מהווה פגם מהותי.

העדר חתימה - סיכום

עיון בפסקי הדין האמורים מלמד כי במרכזם עומדת סוגיית שיקול הדעת הנרחב הניתן לועדת המכרזים ולא הכרעה עקרונית לסוגיה המהותית של פגם בחתימה.

עם זאת ניתן לראות מכנה משותף מהותי לפסקי דין אלו. פסקי הדין מציבים שתי דרישות מצטברות לשם הכשרת הצעה בלתי חתומה: ראשית, כי הפגם נפל בתום לב; שנית, כי בקשתו של המציע להוסיף את חתימתו על ההצעה נעשתה בטרם נחשף להצעות האחרות. בעניין מבואות ביתר ביקש המציע לתקן את הצעתו במועד פתיחת ההצעות ובעניין נשיץ קבע בית המשפט, כי המציע עמד על הצעתו מבלי שנודעו לו פרטי ההצעות האחרות ומבלי שנודע לו דבר הפגם בהצעתו הוא. לעומת זאת בעניין כח 2000 ובעניין נפשי, נחשפו המציעים שלא חתמו על הצעתם לפרטי ההצעות האחרות.

דרישות מצטברות אלו הינן מציבות רף משולב סובייקטיבי (עמידה על תום ליבו של המציע) ואובייקטיבי (מחילה על המחדל רק כאשר אין למציע מרחב תמרון לסגת מהצעתו).

הצעה עמומה:

הצעה עמומה - הדין החקוק

תקנה 20(ה) לתקנות חובת המכרזים, מאפשרת לועדת המכרזים להזמין מציע שהצעתו אינה ברורה לה בכדי שתוכל לקבל החלטה.

גם בתקנה 19 לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומיות (א) תשי"א - 1950, נקבע באותה רוח כי ועדת המכרזים רשאית להזמין בעל הצעה כדי לברר פרטים במסמכי המכרז שהגיש וכן פרטים אחרים הדרושים לה לצורך כל החלטה, ופרטי הבירור יירשמו בפרוטוקול.

אם כך, בפני ועדת המכרזים עומדות שתי אפשרויות:

האחת, לפסול את ההצעה מחמת עמימותה, והשנייה, לפנות למציע שהצעתו עמומה על מנת שיבהירה.

יחד עם זאת, ההנחה המובנית בהוראות החיקוקים שלעיל, היא כי בירור פרטי ההצעה אינו מכוון להביא לשינוי או תיקון מהותי בהצעת המציע.

האם עמימות בהצעה מהווה פגם מהותי המחייב את פסילתה של ההצעה?

הבהרות נועדו להבהיר ולהסביר את פרטי המכרז או את פרטי הצעת משתתף מקום שנפלו בהם אי דיוקים בניסוח או ערפול במשמעות הוראה מהוראות מסמכים אלה. הדין מכיר ביכולת בעל מכרז ומציע לקיים הידברות ביניהם לצורך קבלת הבהרות והסברים על הצעתו, בכפוף לשמירה על כללי השוויון והתחרות ההוגנת ובתנאי שלא יהא בכך פתח לשינוי מהותי של ההצעה.

עע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ (פורסם בנבו):

הצעתה של גאון-אגרו נבחרה כהצעה הטובה ביותר והיא הועדפה על פני הצעת המערערת. המערערת עתרה כנגד בחירת הזוכה, בין היתר בשל פגישות הבהרה שהתנהלו בין חברי ועדת המכרזים לבין הזוכה. טענת המערערת היא כי הליך ההבהרה נוצל בידי ועדת המכרזים כדי לתת לגאון-אגרו הזדמנות לשפר את הצעתה, ובכך הוקנה לה יתרון בלתי הוגן, עד כדי פגיעה בעקרון השוויון.

בית המשפט קבע כי אינו מוצא מקום לפסול את זכייתה של גאון-אגרו, היות והליך ההידברות בין המזמינה לבין גאון אגרו לא סטה בנסיבות העניין ממסגרת המותר על פי דיני המכרזים. הליך ההידברות נועד בעיקרו להסיר אי בהירויות וחוסר ודאות שנלוותה להצעות המשתתפים נוכח אופיו המקצועי המורכב של הפרויקט. במסגרת הליך ההבהרות נדרשו גם מספר תיקונים טכניים להצעות שלא נגעו לעניינים מהותיים למכרז. החלטת ועדת המכרזים נתקבלה על בסיס חוות דעת מומחים מקצועיים בתום לב ובלא משוא פנים.

הצעה חלופית

זהו מצב בו המציע מאפשר למזמין המכרז לבחור בין מספר חלופות אפשריות לביצוע הפרויקט נשוא המכרז. בתי המשפט נוטים שלא לפסול הצעות חלופיות כל עוד הן עונות על תנאי המכרז, אינן מקנות יתרון למציע כלשהו על פני מציעים אחרים והינן ברות תועלת בעבור הרשות.

הגשת הצעות חלופיות במכרז יכולה להביא, במקרים מסוימים, תועלת לעורך המכרז. אולם יחד עם זאת, קיימים נסיבות ומצבים בלתי מבוטלים שבהם בעצם מתן האפשרות להגשת הצעות חלופיות, יכול ויהא משום חתירה תחת עקרונות דיני המכרזים ובכלל זה השוויון, היעילות והתחרות.

מהו הדין מקום בו המכרז קבע הסדר בעניין הגשת הצעות חלופיות?

מפסיקת בית המשפט העליון עולה כי שעה שהמכרז עצמו הכיר באפשרות להגיש הצעות חלופיות באשר לאופן ביצוע עבודה מסוימת, בית המשפט נתן לכך משקל ולא פסל - מטעם זה בלבד - הצעה שכללה חלופה כאמור.

מתי תיפסל הצעה חלופית ומתי לא?

הגשת ההצעה החלופית הינה אופציה הקבועה במסמכי המכרז

בג"צ 779/86 צוות שלמה ברקוביץ' נ' עיריית ירושלים (פורסם בנבו):

בעניין זה פורסם מכרזלבניית בריכת מים בתחנת שאיבה ברוממה בירושלים. העותרת השתתפה במכרז אך לא זכתה בו. אחד הפגמים עליו מלינה לטענת העותרת הינה העובדה כי הזוכה מבצעת את העבודה על-פי שיטת ביצוע השונה מזו שנקבעה בפרטי המכרז. הזוכה צירפה מסמך ובו התייחסות לשלושה נושאים: האחד, דן בקיצור תקופת הביצוע, השני, בהוזלה של יציקת הגג והשלישי, בהוזלה בעבודות האיטום. אין חולק כי בשני הנושאים האחרונים, המדובר בשתי הצעות אלטרנטיביות. האפשרות להציע אלטרנטיבות לביצוע הועלתה על ידי עורך המכרז עוד בשלב של פרסום המכרז והובאה בכתב לידיעת כל המשתתפים במכרז. בית המשפט דחה את העתירה.

ההצעה החלופית אינה פוגעת בסיכוייו של העותר לזכות במכרז

בג"צ 699/78 שילה נ' ועדת הרכישות של הכנסת, פ"ד לג (2) 141, 145:

בעתירה זו נדון מכרז לאספקת גלילי מגבות במשקל מסוים. הזוכה הציעה שתי חלופות: האחת, הצעה שעמדה בתנאים שנקבעו למשקל המגבות כפי שהיה במכרז; והשנייה, הצעה לאספקת מגבות במשקל נמוך מזה שנדרש במכרז ובמחיר נמוך עוד יותר. לא היה חולק שבכל מקרה ההצעה הראשונה שעמדה בתנאי המכרז הייתה זולה מזו של המתמודד האחר. בית המשפט העליון ראה בהגשת ההצעה החלופית פגם שנפל בהצעה, אך קבע כי בנסיבות העניין אין מדובר בפגם שהצריך את ביטולה. הבסיס לכך היה כי הצעתו של הזוכה - זו שעמדה בתנאי המכרז - הייתה הזולה יותר (כלומר, גם בהתעלם מההצעה החלופית). עוד צוין, כי המצב היה שונה בתכלית, אילו הפכה הצעת המשיבה הזולה ביותר עקב ההצעה החלופית.

אי צרוף מסמכים נדרשים להצעה

מהו הדין מקום בו חרף דרישות המכרז לא צרף המציע מסמכים נדרשים להצעתו? באילו מקרים יותר לו לצרף את המסמכים באיחור ובאילו מקרים יאסר עליו לעשות כן?

בהקשר זה מבחינה הפסיקה בין "פגם מהותי" שיביא לפסילת ההצעה ובין "פגם טכני" שניתן להבליג עליו. קו פרשת המים המבחין בין שני סוגי הפגמים הוא הפגיעה בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת. פגם מהותי בהצעה הוא פגם העשוי להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז או המשבש את כללי המכרז באופן שאינו מאפשר להשוות בין המציעים. מקום שבו נפל פגם כזה תיפסל בדרך כלל ההצעה הפגומה ולא יתאפשר למגישה לתקן את המחדל שבאי הגשת המסמכים הנדרשים במועד הגשת הצעתו.

לעומת זאת, פגמים בעלי אופי טכני, שמקורם בטעות בתום-לב מצד המציע אשר אינם יורדים לשרשו של עניין ואינם פוגעים בכללי היסוד של דיני המכרזים, רשאית ועדת המכרזים להכשירם בהתאם לשיקול דעתה.

מסמך דקלרטיבי מול מסמך קונסטיטוטיבי ומסמך קיים מול מסמך חדש

שני מבחנים עזר עיקריים משמשים בפסיקה לבחינת נפקות פגם בצירוף מסמכים. האחד עניינו בשאלת האם המסמך שלא צורף להצעה במועדה הינו מסמך ראייתי, שנועד להצהיר על נתוניו של המציע עובר להגשת ההצעה (מסמך דקלרטיבי) או שמא עסקינן במסמך היוצר עובדות או נתונים חדשים (מסמך קונסטיטוטיבי). מבחן אחר מבחין בין מסמכים שהיו בידיו של המציע במועד הגשת ההצעה לבין מסמכים שהגיעו לידיו לאחר מועד הגשת ההצעה. נדון במבחנים אלו כסדרם.

הפסיקה מתייחסת בחומרה לאי צירוף מסמך קונסטיטוטיבי (דוגמת צירוף התחייבות של צד שלישי – ספק או קבלן משנה – כלפי עורך המכרז, או צירופן של המלצות) להצעה. משכך, לא תותר הגשת מסמך כזה באיחור. הגשת מסמך כזה, מהווה שינוי של ההצעה . משכך, הכשרת הגשתו באיחור של מסמך כזה מאפשרת "מקצה שיפורים" לאותו מציע ופוגעת בשוויון ובתחרות ההוגנת בין כלל המציעים.

ביחס למסמך דקלרטיבי שונה עמדתה הפסיקה. ביחס למסמכים כאלו מוקנה לועדת המכרזים שיקול דעת נרחב האם לאפשר את הגשת המסמך באיחור אם לאו.

אבחנה נוספת המתייחסת לאפשרות לצרוף מסמכים באחור מבחינה בין מסמך שהיה בידי המציע עד המועד האחרון להגשת ההצעות לבין מסמך שהגיע לידיו רק מאוחר יותר.

הפסיקה מתייחסת לפגם של אי צרוף מסמך שהגיע לידי המציע עד למועד האחרון להגשת ההצעות, כאל פגם טכני שועדת המכרזים רשאית להכשירו. לעומת זאת, הפסיקה לא התירה למציע לצרף להצעתו מסמך שהגיע לידיו לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות.

אי צירוף מסמכים שונים

אי צרוף מסמכים המעידים על ניסיון:

בר"מ 6901/10 חב' מדיסון הנדסה בע"מ נ' מי ברק תאגיד המים של בני ברק בע"מ (פורסם בנבו):

בעניין זה נדרשו המציעים, כתנאי סף, לצרף להצעתם מסמכים המוכיחים ניסיון של חמש שנים לפחות בביצוע עבודות מסוימות עבור רשויות מקומיות.

הצעתה של המבקשת נפסלה על ידי ועדת המכרזים, לאור כך שהאישורים שצרפה לא התאימו לנדרש בתנאי הסף. בית המשפט השאיר על מכונה את החלטת ועדת המכרזים. נקבע, כי ככלל, על מציע להגיש את כל המסמכים המעידים על עמידתו בתנאי הסף במועד האחרון להגשת ההצעות, ולא טיפין טיפין ועל פי דרישה נוספת.

אי צרוף המלצות:

עת"מ (י-ם) 637/06 אי. אל. די אדוונסד לוגיסטיקס דוולופמנט בע"מ נ' מדינת ישראל- משרד המדע והטכנולוגיה (פורסם בנבו):

במקרה זה דרש תנאי סף במכרז צירוף המלצות בכתב אודות המציע מטעם לקוחותיו. תחת צירוף המלצות כאמור, צרף אחד המציעים להצעתו רשימה של שמות ממליצים, שלא מצורפות לה המלצות כנדרש במכרז. בית המשפט פסק, כי מקום בו נדרש כי יצורפו להצעה המלצות, אין די בצירוף רשימת מציעים. משכך, מחדלו של המציע מהווה פגם מהותי בהצעה ומביא לפסילתה.

אי צירוף רשיונות, אישורים ותעודות הסמכה:

עת"מ (י-ם) 28962-11-10 מהלב – מרכז ישראלי לנגישות בתקשות בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (פורסם בנבו):

בעניין זהדרש תנאי במכרז כי להצעות תצורף תעודת הסמכה לתקן האיכות ISO. הצעתה של העותרת נפסלה בגין אי צירוף תעודת הסמכה זו. בית המשפט קבע כי הגם שצירוף תעודה זו לא נדרש כתנאי סף למכרז, הרי שעסקינן במסמך שההצעה אינה שלמה בלעדיו. משכך לא מצא בית המשפט עילה להתערב בהחלטת ועדת המכרזים. בפסק דינו הבהיר בית המשפט כי הימנעותו מהתערבות בהחלטת ועדת המכרזים מתחזקת על רקע המדיניות הקפדנית בסוגיה אותה מתווה בשנים האחרונות בית המשפט העליון. על פי מדיניות זו, המקרים בהם ניתן יהיה להתעלם מפגם בהצעה ולראותו כזניח הינם החריג שבחריג.

עע"מ 1811/09 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב (פורסם בנבו):

בעניין זה דרש תנאי סף במכרז צרופה של "תעודת קבלן מוכר לביצוע עבודות ממשלתיות" התקפה למועד הגשת ההצעה. אחד המציעים צרף להצעתו תעודה כזו שתוקפה פג לפני מועד הגשת ההצעה. ועדת המכרזים החליטה שלא לפסול את ההצעה לאחר שהשתכנעה כי המציע עומד בכל הדרישות המהותיות לצורך חידושו של אישור הקבלן המוכר וכל שנשאר הוא האישור הפורמלי המאשר זאת. בית המשפט קבע כי גם אם במועד הגשת ההצעות עמד המציע, מבחינה מהותית, בתנאים לקבלת אישור קבלן מוכר, אין בכך כדי לשנות מן העובדה שביום הגשת ההצעה לא היה בידיו אישור תקף כנדרש בתנאי הסף. די בכך בכדי לבטל את החלטת ועדת המכרזים ולפסול את ההצעה.

אי צירוף אישור בדבר תשלום שכר מינימום ותשלום זכויות סוציאליות לעובדים

עת"מ (חי) 17641-07-11 פ.ק גנרטורים וציוד בע"מ נ' מי כרמל בע"מ (פורסם בנבו):

בעניין זה נדון אי צירוף אישור רו"ח עדכני המעיד על תשלום שכר מינימום וזכויות סוציאליות כדין לעובדי המציעה. המציעה טענה כי התנאי הרלבנטי להשתתפות במכרז הינו התשלום כנדרש לעובדים ולא צירופו של האישור. משכך גם אם נפל פגם באישור אין בכך לפגוע בעקרון השוויון, שהרי בתנאי המהותי עמדה. בית המשפט הסכים לטענה כי אישור רואה החשבון הינו רק ראיה לביצוע התנאי המהותי. עם זאת קבע בית המשפט כי אי צירוף מסמך כנדרש מהווה פגם מהותי בהצעה, שהרי כל מציע נדרש להציג את הראיות לעמידתו בדרישה. בהעדר האישור לא עמדו בפני ועדת המכרזים, במועד ההכרעה, די נתונים לבחון את ההצעה. יתר על כן, מחילה על האישור פוגעת גם בשוויון מול מציעים אחרים, שיתכן שלא הגישו הצעה במכרז בשל כך שלא היה בידם להשיג אישור תקף ליום הגשת ההצעה. משכך, קבע בית המשפט כי ההצעה פסולה.

ראוי לציין כי חרף אמירות ברורות אלו, סייג בית המשפט את דבריו אלו, באמרת אגב, בהמשכו של פסק הדיון. בית המשפט ציין כי בהצעה נפלו פגמים נוספים והבהיר כי לו החסר באישור רואה החשבון היה הליקוי היחיד בהצעה, יתכן וניתן היה למחול עליו. אלא שריבוי הפגמים יחדיו מחייב את המסקנה כי ההצעה הייתה פגומה ועדת המכרזים היה לפוסלה.

אי צירוף מסמכים המעידים על איתנות פיננסית:

עע"מ 5085/02 רמט נ' ועדת המכרזים של עיריית תל-אביב יפו, פ"ד נו(5) 941:

בעניין רמט נדרש בית המשפט לשאלה האם ניתן למציע לצרף מסמכים המעידים על איתנות פיננסית להצעתו, לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות. במקרה זה בחרה ועדת המכרזים בהצעה הגבוהה ביותר בכפוף לכך שהמציעה תמציא מסמך המעיד על איתנותה הפיננסית.

בית המשפט העליון קבע כי משנמנעה המציעה מלצרף להצעתה מסמכים המוכיחים את איתנותה הפיננסית, הרי שלא עמדה בתנאי הסף של המכרז והוא הוכחת איתנות כספית. השלמת התנאי לאחר הודעת הזכיה מעניקה למתמודד יתרון בלתי שוויוני המאפשר לו לבחור בין הצגת המסמך לויתור על הזכיה. משכך, דין ההצעה להפסל.

עוד הוסיף בית המשפט כי קיים חשש אמיתי כי מסמך המעיד על יכולות פיננסיות אשר ניתן לאחר הזכייה המותנית במכרז, משקף מידע המכיל את עצם הזכייה, ובשל כך תתאפשר עקיפת תנאי הסף של הוכחת יכולת פיננסית. פרקטיקה זו, אם תתאפשר, יהיה בה משום הפיכת הסיבה למסובב. במקום שהוכחת היכולת הפיננסית תהיה יסוד לזכייה במכרז, עלולה הזכייה במכרז לשמש בסיס לקבלת מסמך היכולת הפיננסית.
 

הצעה בלתי סבירה:  
 

האם ניתן לפסול הצעה של מציע בשל חוסר סבירות מחיריה ובה בעת להכשיר הצעה אחרת שמחיריה זהים? 
 
עת"מ (מרכז) 1911-11-13 רונגל בניה, סלילה ופיתוח בע"מ נ' המועצה האזורית גזר: 


העותרת הגישה הצעה שהייתה נמוכה בכ-21% מהאומדן. הצעת חברת א.מ הבונה במרכז בע"מ (להלן: "הבונה") הייתה נמוכה בכ-22% מהאומדן. לאור העובדה שכל ההצעות שהוגשו נפלו מהאומדן התקיים שימוע למציעים שהצעותיהם היו הזולות ביותר. 

התרשמות ועדת המכרזים מנציג העותרת הייתה "מאוד שלילית". ועדת המכרזים קבעה כי "מדובר בקבלן שהגיש הצעת הפסד במטרה לזכות בעבודה ובשיטת מצליח וכי בפועל לא לקח בחשבון את מכלול הנסיבות ונראה כי לא יוכל לבצע את העבודה".
הצעת העותרת נפסלה אולם הצעת חברת הבונה, שהייתה זולה אף יותר, הוכשרה והוכרזה כאחת משתי ההצעות הזוכות. 

בית המשפט קבע כי העותרת לא עמדה בנטל לשכנע את הועדה שתוכל לעמוד בהצעתה, ולא רק עקב המחיר הנמוך שהציעה. לכן קבע בית המשפט כי אין מקום להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים.