הסתמכות על נתוני חברה קשורה לצורך עמידה בתנאי סף
ככלל וכאשר המכרז "שותק" תנאי סף נדרשים להתקיים במציע עצמו. עם זאת, עורך מכרז רשאי לקבוע במכרז אחרת. האם יתערב בית המשפט בהחלטת עורך מכרז שלא לאפשר למציע להסתמך בהצעתו על נתוני חברת האם שלו? לשאלה זו נדרש לאחרונה בית המשפט לעניינים מנהליים.

עת"מ (מרכז) 33250-10-24 ברק 55 נ' משרד הבטחון אגף ההנדסה והבינוי

תמצית העובדות הרלבנטיות:

v במכרז של משרד הביטחון נקבע תנאי סף הדורש מהמציע לעמוד במחזור כספי של 100 מיליון ש"ח, לכל הפחות, בכל שנה במהלך שלוש השנים 2021-2023 ("תנאי הסף").

v משרד הביטחון דחה פנייה של מציעים אליו לאפשר, לצורך תנאי הסף, הסתמכות על נתוניה וביצועיה של חברה קשורה כגון בעלת השליטה.

v העותרת עתרה נגד החלטה זו של משרד הביטחון וטענה כי הגבלת תנאי המחזור הכספי למציע בלבד אינה עניינית, אינה סבירה ואינה מידתית, אין בה הלימה למבחני הפסיקה והיא פוגעת בשוויון, בחופש העיסוק ובתחרות. לטענתה, במכרזים רבים, לרבות מכרזי משרד הביטחון, נקבע כי המציע יוכל להציג מחזור (ואף תנאים פיננסיים אחרים) של חברת האם או בעלת השליטה בו.
השאלה המשפטית:

v האם יש מקום להתערבות שיפוטית בהחלטת עורך מכרז שלא לאפשר עמידה בתנאי סף הדורש מחזור כספי באמצעות הצגת נתוני חברת אם?
נפסק:

v הכלל הוא שתנאי המכרז צריכים להתקיים במציע עצמו, ולא באורגנים שלו או בישויות תאגידיות קשורות. זאת, בין היתר, מן הטעם שאין זה סביר להטיל על ועדת המכרזים לבדוק לעומק את המבנה התאגידי של המציע והיא רשאית לצפות שהמציע בעצמו יעמוד בדרישות המכרז.

v נדחתה טענת העותרת כי תכלית תנאי הסף תושג במלואה באמצעות ערבות של חברת האם. הפסיקה קובעת כי אין לאפשר למציעים לעמוד בתנאי סף באמצעות קיום דרישות שנראות להם שקולות לתנאי המכרז. מעבר לכך, אין מקום לחייב את עורך המכרז להסתפק בערבות של גוף אחר מקום בו דרש שהתנאי יתקיים במציע עצמו.

v מובן שעורך המכרז רשאי להחליט אחרת. משרד הביטחון בעצמו בחר במכרזים אחרים לאפשר התקיימות דרישות מסוימות בגורמים קשורים למציע. אך אין ולא כלום בין היכולת של עורך המכרז להכיר במפורש בהתמלאות תנאי מתנאי המכרז בישות משפטית קשורה למציע, לבין בקשת העותר לחייבו לעשות כן. גם אם במכרזים אחרים של משרד הביטחון, נקבע שניתן להוכיח מחזור כספי באמצעות המחזור של גורמים קשורים, לא נמצאה עילה מתאימה לחייבו גם לעשות כן במכרז נשוא העתירה.

הערה בשולי הפסיקה

v פסק הדין מהווה שיקוף מובהק של הגישה השיפוטית הנזהרת מאוד מהתערבות בקביעת תנאי סף במכרז. בית המשפט לא שם לנגד עיניו את השאלה האם תנאי הסף שנבחר הוא הנכון ביותר בנסיבות העניין, אלא את השאלה האם תנאי הסף שנבחר נמצא בגבולותיו של מתחם הסבירות. לפיכך, גם אם ישתכנע בית המשפט כי ניתן היה לבחור בתנאי סף מרוכך יותר, הוא לא יתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים, אם התנאי בו בחרה בפועל הינו סביר ואם האיזון בין שיקולי השגת מטרות המכרז לשיקולי פתיחת דלתות המכרז לתחרות ושמירה על חופש העיסוק אינו חורג ממתחם הסבירות.

הבטחה מנהלית למימוש אופציה
מכרזים שונים מקנים אופציה לעורך המכרז להאריך את תקופת ההתקשרות המקורית. ברוב המכריע של המקרים קבוע בחוזה נשוא המכרז מנגנון למימוש האופציה המצריך מתן הודעה בכתב. לעיתים עולה השאלה, האם יכול ושיח שהתקיים בין עורך המכרז לספק או הקבלן, בעניין מימוש האופציה, יצור הבטחה מנהלית למימושה. כמו כן, עולה השאלה האם יכול שהבטחה כזו תיעשה שלא בהתאם למנגנון הקבוע במכרז.

עתמ (ב"ש) 36046-01-25 רשת עמל 1 בע"מ נ' איציק דנינו

תמצית העובדות הרלבנטיות

v העותרת זכתה במכרז להפעלת מוסדות חינוך באופקים. בעתירה נתקפת החלטת עיריית אופקים וראש עיריית אופקים ("המשיבים") לצאת למכרז פומבי הקשור בהפעלת בתי ספר תיכונים בעיר תחת מימוש אופציה להארכת חוזה בו קשורים הצדדים.

v העותרת טוענת, בין היתר, כי במסגרת ישיבה בין הצדדים ניתנה לה הבטחה מנהלית כי תמומש האופציה שהייתה קבועה בחוזה שבין הצדדים.

v המשיבים טענו כי כל שעלה בדיון הוא הצהרה כוונות של העירייה ולא הבטחה מנהלית.

השאלה המשפטית:

v מהן הנסיבות בהן מתגבשת "הבטחה מנהלית"?

נפסק:

v אין חולק כי למשיבים נתונים הסמכות ושיקול הדעת הבלעדי אם לממש את האופציה, אם לאו. כפועל יוצא, אין מחלוקת שלמשיבים הייתה סמכות להחליט שלא לממש את האופציה.

v הישיבה בה נטען כי ניתנה הבטחה מנהלית למימוש האופציה לא הוקדשה לנושא זה. נושא מימוש האופציה עלה באופן כללי ובשולי הדיון.

v בהתאם להלכה הפסוקה, הבטחה מנהלית צריכה להיות ברורה וחד משמעית ולא די בהצהרת כוונות.

v הלכה היא כי הוכחת קיומה של הבטחה שלטונית צריכה להיות ברורה וחד-משמעית. כך, על הטוען לה להוכיח כי הבטחה כזו אכן ניתנה, וכי היא מפורשת, ברורה ולא מוטלת בספק, כנדרש מהתחייבות משפטית שאינה בגדר הצהרת כוונות גרידא.

v לצורך גיבוש הבטחה מנהלית יש לשים לב למאפיינים הבאים: ההבטחה צריכה לכלול התחייבות, להבדיל מהערכה או הודעה על מצב דברים או על החלטה; ההבטחה צריכה להיות (או לכלול) התחייבות מסוימת ומפורטת; ההבטחה צריכה להיות נטולת סייגים ולא תלויה בסיכומים נוספים; אופייה המפורש של ההבטחה נבחן על-פי מבחן אובייקטיבי, ולא לפי התרשמותו של מקבל ההבטחה.

v אף שהבטחה מנהלית מחייבת אינה צריכה להינתן בכתב, קיומו של מסמך כתוב רשמי מהווה נסיבה המעידה על רצינות ההבטחה.

v מסיכום הישיבה בין הצדדים ניתן לחלץ, לכל היותר, הצהרת כוונות לממש את האופציה. אין קביעה ברורה וחד משמעית שהמשיבים החליטו על מימוש האופציה. אין התחייבות מפורשת של המשיבים לממש את האופציה. בנוסף, גם אין כל מסמך חתום על ידי בעל הסמכות – ראש העירייה - על מימוש האופציה.

הערה בשולי הפסיקה

v בית המשפט לא שלל את האפשרות העקרונית, כי הבטחה שלטונית להארכת האופציה, תינתן שלא בדרך הקבועה בהסכם ואף ללא צורך במסמך חתום. עם זאת, הטוען להבטחה שלטונית צריך לעמוד ברף הוכחה גבוה במיוחד לשם הוכחתה.