שינוי בתנאי הסכם שנקשר בעקבות מכרז – 1
שינוי בתנאי הסכם שנקשר בעקבות מכרז מעלה קשיים ודילמות. מחד גיסא, שינוי כזה עלול לפגוע בעיקרון השוויון בין המציעים וליצור חשש למשוא פנים ואף חשש לשחיתות. מאידך גיסא, לעיתים שינוי כזה הוא מחויב המציאות ונובע מכורח הנסיבות. סוגייה כזו הובאה, לאחרונה, לפתחו של בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה.

עת"מ (מינהליים חי') 57635-12-24 שחר - צח שרותי הסעות בע"מ נ' מועצה אזורית מטה אשר

תמצית העובדות הרלבנטיות:

v עניינו של המכרז במתן שירותי הסעות תלמידים. מסלולי ההסעה נשוא המכרז חולקו ל-3 אשכולות שונים. העותרת, נבחרה כזוכה לביצוע הסעות באשכול צפון.

v בעקבות המצב הבטחוני התבקשה הזוכה באשכול דרום לשנות את מסלול ההסעות. הבקשה סורבה. משכך, הוצע לעותרת לקחת על עצמה מסלולים אלו. ההצעה סורבה. משכך, הועברו ההסעות במסלולים אלו לחברות הסעה אחרות.

v העותרת טענה כי שינוי במסלולי ההסעה באשכול הדרום וההתקשרות עם המשיבות הנוספות לביצוע מסלולי ההסעה שבמחלוקת, מהווה שינוי בדיעבד של תנאי המכרז, ועל כן פוגע בעיקרון השוויון.

השאלות המשפטיות

v האם ניתן לשנות בדיעבד, בשלב החוזי, את תנאי ההתקשרות שנקבעו במכרז? ואם התשובה לשאלת זו חיובית- באיזה נסיבות ניתן לעשות כן?

נפסק:

v הלכה היא כי המעבר מהשלב המכרזי – רב המשתתפים, לשלב החוזי – הדו צדדי, אינן משחרר לגמרי את הצדדים מכבלי ההליך המכרזי. על כן, בכל שינוי בתנאי ההתקשרות יש להתחשב בכך שמקור ההתקשרות היה בהליך מכרזי. משמעות הדבר אינה איסור מוחלט על שינוי בתנאי ההתקשרות אלא התחשבות בהליך המכרזי, תוך מתן היתר לשינויים בתנאי ההתקשרות, רק כאשר התקיימו נסיבות המצדיקות זאת, ואשר אין בהן כדי פגיעה בעקרון השוויון במכרז.

v לאורך חיי התקשרות חוזיים, עשויים הצדדים להידרש לשינויים. לעיתים מתגלות עובדות שלא היו ידועות לצדדים במועד המכרז, לעיתים הנסיבות החיצוניות משתנות ומחייבות התאמה של החוזה, לעיתים הצרכים משתנים וכדומה. על כן נקבע, לא אחת, כי אין למנוע עריכת שינויים מאוחרים בתנאי ההתקשרות. זאת בלבד שהשינוי מוצדק בנסיבות הזמן ושאין בו משום פתיחת פתח לשחיתות, וכי ההחלטה על השינוי התקבלה משיקולים עניינים.

v רשימת השיקולים אינה סגורה. בין השיקולים אותם ראוי לשקול ניתן לציין את משך הזמן שחלף ממועד ההתקשרות ועד שהתעורר הצורך בשינוי, את היקף הנסיבות שהשתנו ועד כמה ניתן היה לצפותן בעת ההתקשרות. יש לשקול האם הרצון לשינוי נעשה בתום לב או בניסיון להיטיב עם הזוכה באופן שפוגע בעקרון השוויון בין המשתתפים, עד כמה היה המכרז מורכב עד כי לא ניתן היה לצפות את השינויים הצפויים, האם השינוי יסייע בהשגת מטרות המכרז או שמא יפגע בהן, עד כמה השינוי ישפר את היעילות הכלכלית בהתקשרות.

v בנסיבות העניין, השינויים בתנאי ההסכם נבעו מאילוצים שאינם בשליטת מי מהצדדים להתקשרות, ומקורם במצב הביטחוני ששרר, פינוי תושבים רבים מבתיהם והצורך להתאים את מסגרות החינוך לכל אלו. משכך, לא נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים.

הערה בשולי הפסיקה

סמכות ועדת המכרזים לשנות את תנאי ההתקשרות שנכרתה בעקבות מכרז עוגנה בתקנה 8א'(א)(11) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג – 1993. תקנה זו מסמיכה את ועדת המכרזים "לאשר שינוי מהותי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז". עניינה של התקנה הוא במישור הסמכות, אולם אין היא מתייחסת למישור שיקול הדעת שעל הועדה להפעיל. בעע"מ 877/21 ממ"ל מפעלי מיחזור לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל משרד האוצר והמשרד להגנת הסביבה, השופטת ברק-ארז קבעה כי השיקולים העיקריים שעל ועדת המכרזים לשקול לשם הפעלת התקנה, הם: שינוי הנסיבות וחלוף הזמן מאז ההתקשרות; מורכבות המכרז; היקפו ומשך ההתקשרות העתידית; וערך השוויון שהוא עקרון על בדיני המכרזים. בנוסף קבעה השופטת ברק-ארז, כי יש להבחין בין שינוי "שוויוני" הנדרש בשל קושי מאוחר למועד ההתקשרות שכל אחד מהמציעים היה נתקל בו באותו אופן, לשינוי הנדרש בשל מאפייניו הספציפיים של אחד המציעים.

שינוי בתנאי הסכם שנקשר בעקבות מכרז – 2
פסק הדין בעניין שחר-צח שנסקר לעיל, דן בביקורת השיפוט על אופן הפעלת שיקול דעת ועדת המכרזים בהחלטה לשנות תנאי הסכם שנקשר בעקבות מכרז. בפסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט לעניינים מנהליים מרכז, נידון היבט אחר ומעניין של סוגייה זו.

עת"מ (מינהליים מרכז) 56120-05-24 אפרידר א.ל.י יזמות בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל

תמצית העובדות הרלבנטיות

v עניינה של העתירה הוא במכרז "מחיר מטרה" שפרסמה רמ"י לרכישת זכויות חכירה במתחמים שנועדו לבניית דירות למגורים בפתח תקוה.

v לטענת העותרות שזכו במכרז, הוראות המכרז פטרו אותן מתשלום היטלי פיתוח לעיריית פתח-תקוה ("העירייה"), אולם לאחר הזכייה במכרז הותנה רישום הזכויות על שם העותרת בתשלום היטלי פיתוח לעירייה. משכך, ביקשו העותרות לחייב את רמ"י והעירייה לפעול בהתאם ללשון המכרז ובתוך כך לקבוע כי הן פטורות מלשלם לעירייה היטלי פיתוח מכוח חוקי העזר העירוניים. לחילופין, התבקש סעד לביטול זכייתן במכרז בשל הליקויים המהותיים שנפלו בו.

v בית המשפט דחה את טענתה העירייה ואת טענת רמ"י לפרשנות המחריגה את היטלי הפיתוח שהושתו על העותרת מכח חוקי עזר.

v בית המשפט קבע כי העותרות פעלו בתום לב, עת הסתמכו על מסמכי המכרז ותמחרו בהתאם את הצעותיהן במכרז. הואיל והסתמכותן היא הסתמכות בתום לב, הרי שזו ראויה להגנה על פי כללי המשפט המנהלי.

השאלה המשפטית:

v האם ניתן להשיב את הדיון לוועדת המכרזים על מנת שתדון באפשרות לשנות את הוראות המכרז לאור הסתמכות העותרות עליהן?

נפסק:

v הסתמכותן של העותרות על לשון המכרז, היא הסתמכות בתום לב ראויה להגנה על פי כללי המשפט המינהלי.

v בנסיבות העניין, הדרך הראויה והיעילה מבחינת האינטרס הציבורי, היא להשיב את הדיון לועדת המכרזים של רמ"י, אשר תפעיל את סמכויותיה בהתאם לתקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת המכרזים, המסמיכה אותה "לאשר שינוי מהותי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז".

v הגיונה של התקנה הוא ברור: ועדת המכרזים היא בעלת מומחיות מקצועית, וכן היכרות מעמיקה עם פרטי המכרז. על כן ביכולתה להעריך באופן מיטבי את השלכותיו של השינוי המבוקש על המכרז מחד גיסא, ועל ההתקשרות מאידך גיסא. על ועדת המכרזים להפעיל את סמכותה לפי התקנה ולשקול את היקף החיובים מכוח חוקי העזר שהעירייה צפויה לחייב את העותרות ואת ביצוע הקיזוז של סכומי הוצאות הפיתוח מחיובים אלה; לאחר שוועדת המכרזים תקבל את מלוא הנתונים הרלבנטיים לידיה ולאחר שתשמע את עמדת הזוכים במכרז ואת עמדת העירייה, תהא בידה הסמכות המלאה להגיע לידי הסדרים סבירים עם הזוכים במכרז ולחילופין, לבטל את זכייתם תוך השבה משוערכת של הסכומים ששילמו לרמ"י בגין המכרז.

הערה בשולי הפסיקה

v ייחודו של פסק הדין הוא בכך שהוא לא בוחן, בדיעבד, את שיקול הדעת של ועדת המכרזים בהפעלת תקנה 8א(א)(11), אלא משיב את הדיון לועדת המכרזים ומורה לה להפעיל את שיקול דעתה מכח תקנה זו. יוער, כי פסק הדין לא נקי מקושי. בפסק הדין נקבע כי הסתמכות המציעים על הוראות המכרז הייתה כדין ונדחתה פרשנות העירייה ורמ"י להן. משכך, החזרת הדיון לועדת המכרזים על מנת שתדון באפשרות לשנות את הוראות ההסכם, מכח הסמכות הניתנת לה בתקנה האמורה, ולהגיע ל"הסדרים סבירים"עם המציעים, עומדת לכאורה בסתירה לעובדה שבית המשפט קיבל את עמדתם ביחס להוראות ההסכם.