במכרזים מורכבים בעלי היבטים מקצועיים-טכנולוגיים נכללת, לעיתים, דרישה מהמציע לעמוד בדרישות חובה ((mandatory. ככלל, לצד דרישת החובה צריך המשיב לסמן לצד סעיף החובה אישור בנוסח "קראתי והבנתי – מקובל עלי". לעתים מתעוררת השאלה האם תנאי החובה משמעו תנאי סף והאם אי עמידה בו במועד הגשת ההצעה תוביל לפסילת ההצעה.

עת"מ (מרכז) 21892-06-18 ד.מ הנדסה בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ

תמצית העובדות הרלבנטיות:

רכבת ישראל בע"מ פרסמה מכרז שעניינו אספקה והתקנה של שילוט דיגיטלי, לצרכי פרסום, בתחנות הרכבת. לצד תנאי הסף המפורטים במכרז נכללו בו גם שורה של תנאי מנדטוריים (תנאי חובה), הנוגעים לאיפיון הטכני של ההצעות.
כזוכה נבחרה חברת סי.טי.וי מדיה ישראל בע"מ ("מדיה").
העותרת טענה, בין היתר, כי יש לפסול את הצעתה של מדיה בשל אי עמידתה בתנאי החובה במועד הגשת ההצעות. העותרת טענה לזהות בין המונחים "תנאי חובה" ו –"תנאי סף" ומשכך, לטענתה, היה על המציע לעמוד בתנאי החובה כבר במועד הגשת ההצעה.

השאלה המשפטית:

האם תנאי חובה משמעם, בהכרח, תנאי סף?

נפסק:

בית המשפט ניתח את לשון המכרז ואת תכלית תנאי החובה ולאור ניתוח זה הגיע למסקנה כי לא קיימת זהות בין תנאי החובה לתנאי הסף.
תנאי החובה הכלולים במכרז הינה רכיבי סף (go/no gp) שביחס אליהם תשובת המציע הינה מסוג "קראתי, הבנתי ומקובל עלי" או תשובה עניינית ומלאה, או קיום דרישה (כמו המצאת אישור) או התחייבות לקיום דרישה.
מסמכי המכרז הבהירו, במספר מקומות, כי אי עמידה בדרישות החובה עלולה, לגרום לפסילת ההצעה וכן כי סטייה מהן תאפשר לרכבת לפסול את ההצעה לפי שיקול דעתה הבלעדי.
העובדה כי מדובר בסעיפים המקנים לרכבת שיקול דעת האם לפסול הצעה שאינה מקיימת, במועד הגשתה, את מלוא דרישות החובה, הינה אינדיקציה לכך שלא מדובר בתנאי סף. כך, הואיל ולועדת המכרזים אין שיקול דעת למחול על אי עמידה בתנאי סף.
בנוסף, חלק מתנאי החובה מופיעים בסעיף תנאי הסף וחלקם האחר אינם מופיע בו. ביחס לחלק מתנאי החובה נקבע כי הם חייבים להתקיים עד מועד הגשת ההצעה ולגבי אחרים לא הייתה דרישה כזו.
מדובר באינדיקציות לכך שאין זהות בין דרישות חובה לבין תנאי סף.
גם מורכבותו הטכנית-מקצועית של המכרז מהווה אינדיקציה לכך שלא הייתה לעורך המכרז כוונה להפוך את כל תנאי החובה לתנאי סף. בית המשפט הבהיר כי במכרזים מקצועיים מובהקים, השזורים תנאים מנדטוריים טכנולוגיים-מקצועיים לכל אורך המכרז, אין סביר לייחס לעורך המכרז כוונה לכלול את כל התנאים הטכנולוגיים במכרז כדרישות סף שאי עמידה בהן תוביל לפסילת ההצעה (אלא אם נכתב אחרת מפורשות).
גם הכלל הפרשני לפיו יש להקל על המציעים, במקרי ספק, תומך בפרשנות לפיה אין לראות שקילות "אוטומטית" בין דרישות חובה לתנאי סף.

הערות בשולי הפסיקה:

המסקנה אליה הגיע בית המשפט נכונה לעובדות הספציפיות של פסק הדין ולניסוחו של המכרז. בנסיבות העניין לשון המכרז יצרה שונות ואבחנה בין תנאי סף לתנאי חובה. לכן, אין לגזור מפסק הדין מסקנה משפטית גורפת לפיה ניתן לעמוד בדרישות חובה גם לאחר המועד להגשת ההצעות.
בית המשפט קבע כי העובדה שנקבע במכרז שועדת המכרזים לא חייבת לפסול הצעה שאינה עומדת בתנאי החובה, מהווה אינדיקציה לכך שאין מדובר בתנאי סף. לקביעה זו יש להתייחס בזהירות. קביעה כי ניתן למחול על אי עמידה בתנאי מסויים יכול ותהווה אידיקציה לכך שלא מדובר בתנאי סף. עם זאת, בהחלט יתכן כי מדובר בניסיון פסול של עורך המכרז להותיר בידיו סמכות - שהדין אינה מקנה לו – להכשיר הצעה שאינה עומדת בתנאי הסף.

הסתייגות מנספח ביטוח

בפסיקה ניכרת לאחרונה הקשחה בהתייחסות להגשת נספחי ביטוח הכוללים הסתייגויות (והתייחסנו לכך באחד הגיליונות הקודמים של עלון "חידושים בדיני מכרזים"). חוליה נוספת, בשרשרת פסקי הדין המחמירים עם הסתייגויות בנספחי הביטוח, הינה פסק דין שנתן לאחרונה בית המשפט לעניינים מנהלייםירושלים.

עתמ (י-ם) 743-03-2018 אגודה לבריאות הציבור נגד משרד הבריאות / המשרד הראשי

תמצית העובדות הרלבנטיות:

במכרז שפרסם משרד הבריאות היה אחד ממסמכי המכרז נספח שכותרתו "נוסח אישור ביטוחים" ("נספח הביטוח").
אחת המציעות הזוכות ("הזוכה") צרפה להצעתה את נספח הביטוח שהוא כולל הסתייגויות ומחיקות שחלקן מהותיות.
העותרת טענה כי מדובר בהסתייגות מובהקת מהתחייבויות הנכללות במכרז המחייבת את פסילת ההצעה.
המשיבות טענו כי דרישות הביטוח שייכות לשלב החוזי ולכן המועד להמצאת נספח הביטוח הוא בעת חתימת חוזה ההתקשרות ולא בעת הגשת ההצעה. לכן, אם הנספח הבטוחי שהוגש עם ההצעה פגום, הרי שהדבר נבחן על ידי עורך המכרז בשלב חתימת החוזה. רשאי עורך המכרז להורות למציע לתקן את הנספח או לאשר את השינויים והתיקונים בנספח.

השאלות המשפטיות:

האם נספח הביטוח צריך להבדק בשלב המכרזי או בשלב החוזי?
האם הסתייגות מציע מדרישות נספח הביטוח תביא לפסילת הצעתו?

נפסק:

הכנסת הסתייגות להצעה על מנת שזו תוכרע בין הצדדים במשא ומתן לאחר ההכרזה על המציעה כזוכה, מעניקה למציעה המסתייגת יתרון בלתי הוגן על יתר המציעים ופוגעת בשוויון.
נספח הביטוח, נשוא העתירה, מהווה חלק ממכלול ההתחייבויות שעל המציע לקבל על עצמו בעת הגשת הצעתו. בהגשת ההצעה מצהיר למעשה המציע כי הוא מסכים לכל תנאי המכרז לרבות לתנאי נספח הביטוח. מסיבה זו, נדרש המציע לצרף להצעתו את נספח הביטוח כשהוא חתום על ידו.
הטענה לפיה נספח הביטוח עניינו בשלב ההתקשרות בלבד חסרת יסוד. הפרקטיקה לפיה עורך המכרז רשאי, לאחר ההכרזה על הזוכה לנהל איתו משא ומתן בנוגע למרכיבים מסויימים בהתקשרות אינה רלוונטית לענייננו. כך כיוון שאין דין גמישות שבו נוהג עורך המכרז, לפנים משורת הדין, בשלב ההתקשרות כשהוא בוחר להקל בדרישותיו, כדין העמדתו בפני מצב מוגמר בשלב מתן הודעה חד צדדית של המציע, בשלב המכרז, ולפיה אין הוא מקבל את תנאי המכרז.
הכנסת שינויים משמעותיים בנספח הביטוח, שיש בהם כדי לצמצם את היקף הביטוח ולהטיל מגבלות שאינן נכללות בנוסח המקורי, מהווה פגם מהותי בהצעה המצדיק את פסילתה.
העובדה שרק בשלב ההתקשרות החוזית מחוייב הזוכה להגיש את נספח הביטוח כשהוא חתום על ידי חברת הביטוח, אינו גורע מחובתו של המציע לחתום על הנספח ולצרפו להצעתו ללא הסתייגות.

הערות בשולי הפסיקה:

העובדה כי שוב ושוב נתקלים בסיטואציות בהן מציעים מגישים נספחי ביטוח הכוללים הסתייגויות מתנאי המכרז מלמדת כי מחד גיסא קיים קושי להגיש נספח ביטוח "נקי". מאידך גיסא עובדה זו עשויה ללמד כי מציעים ועורכי מכרזים טרם הפנימו את העובדה כי הפסיקה הופכת לפחות סלחנית להסתייגויות בנספחי ביטוח.
קיימות מספר אפשרויות להתמודד עם קושי זה וביניהן:

o       ניסוח יותר גמיש של נספחי הביטוח או קביעה מפורשת כי מדובר בתנאי חוזי ולא מכרזי ומשכך יש להגישו בשלב החוזי.
o      הכללת סעיפים במכרז המאפשרים לעורך המכרז להתעלם מהסתייגויות בהצעה כאילו לא נכללו בה (יצויין כי שאלת תקפותו של סעיף כזה במכרז שנויה במחלוקת שיפוטית כיוון שיש בו בכדי לפגוע בשוויון ולעקוף את הכלל האוסר על הגשת הצעות מסוייגות. ראו, למשל, ע"א (מרכז) 798-05-09 מ.ג.ע.ר נ' מניב ראשון בע"מ).
o       לצד צירוף הסתייגויות מהמפרט, צירוף מסמך התחייבות לפיו המציע ימלא במלואן את דרישות נספח הביטוח לו ידרוש כך עורך המכרז (ראו למשל, עת"מ (י-ם) 9278-07-16 דפוס בארי נ' משרד התחבורה).