אנו שמחים לשלוח אליכם עלון נוסף הסוקר חידושים בדיני המכרזים. ניתן להצטרף לרשימת התפוצה של העלון באמצעות פנייה לעו"ד גל הררי באמצעות אימייל gal@galh-law.co.il

בעלונים, אנו משתדלים להביא אליכם עדכונים חשובים בתחום דיני המכרזים וחידושי הלכה אשר ראוי שיהיו בידיעת כל העוסקים בתחום זה.

עוד על חוקיות מחיר רצפה/תקרה נסתר

האם יש פסול בתנאי סף הקובע כי הצעה הסוטה בשיעור מסויים מהאומדן (שאינו גלוי לעיני המציעים) תביא לפסילת ההצעה? האם תנאי הקובע כי הנחה מהאומדן העולה על שיעור מסויים (שאינו גלוי לעיני המציעים) הינו חוקי? לשאלות אלו התייחס בית המשפט העליון בשתי החלטות שניתנו לאחרונה.

בעלון דיני המכרזים 5/2012 סקרנו את ההחלטה שניתנה בעניין ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' החברה הכלכלית שהם בע"מ (עע"מ 2398/12).

באותה החלטה דן בית המשפט בשאלה האם תנאי הקובע מחיר רצפה נסתר, המביא לפסילה אוטומטית של ההצעות החורגות ממנו, עולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרזים.

כב' השופט מלצר קבע כי כי מחיר הרצפה הנסתר עומד, לכאורה, בניגוד להוראות דיני המכרזים. הקביעה הינה "לכאורה" בלבד, שכן ההחלטה ניתנה במסגרת בקשה לסעד זמני בגדרי ערעור על פסק דין של בית המשפט לעניינים מנהליים (לסקירת ההנמקות שבבסיס החלטתו של כב' השופט מלצר ראו את האמור בעלון דיני המכרזים 5/2012).

מספר חודשים לאחר ההחלטה האמורה התייחס בית המשפט העליון (כב' השופט עמית) שוב לסוגיה דומה.

רע"א 5979/12 אוליצקי עבודות הפר כבישים ופיתוח בע"מ נ' מטמנות אפעה

תמצית העובדות הרלבנטיות:

במכרז שפרסמה המשיבה נקבע תנאי ולפיו הצעה שתפחת בשיעור של 15% מהאומדן תיפסל. האומדן עצמו היה נסתר ולא גולה למציעים.

המבקשת התמודדה במכרז אך לא זכתה בו, בין היתר בשל כך שהצעתה הייתה נמוכה ב-24% מהאומדן ומשכך לא עמדה בתנאי הסף.

בבקשה תקפה המבקשת, בין היתר, את חוקיות תנאי הסף האמור.

השאלות המשפטיות:

האם תנאי סף הקובע מחיר רצפה נסתר הינו חוקי?

האם רשאית המבקשת, לאחר שהשתתפה במכרז ולא זכתה בו, לתקוף את תנאיו?

נפסק:

התניה הקובעת מחיר רצפה נסתר איננה בטלה מעיקרה (כלומר, אין בה פסול כזה המחייב לראות את התנאי כאילו כלל לא נוצר).

קביעתו של השופט מלצר בעניין ע.ת.מ הינה ברמה הלכאורית בלבד שכן נקבעה במסגרת של הליך ביניים.

הנמנע מלהתריע מראש על פגם שנפל במכרז מושתק מלהעלות טענות נגד המכרז משנתברר לו כי לא זכה בו.
ספק אם בהתנגשות בין הלכה זו לבין אמור המידה החדשות והלכאוריות שנקבעו על ידי כב' השופט מלצר בעניית ע.מ.ת, ידן של האחרונה על העליונה.

לאור האמור לעיל נדחתה הבקשה.

הערות בשולי הפסיקה:
חשיבות ההחלטה היא לא דווקא במה שנקבע בה, אלא במה שלא נקבע בה. החלטתו של השופט עמית אינה מאמצת את הנתיב שפתח השופט מלצר בעניין ע.מ.ת ואינה הולכת בעקבותיו. משכך, נראה כי סוגיית חוקיותו של תנאי סף נסתר, נותרה "בצריך עיון" וממתינה לפסק-דין שיתן לה תשובה ברורה.

"נשף מסיכות" בהליכי מכרז

"לשחקנים" השונים בתחום דיני המכרזים מוכרת פרקטיקה בה מציע שאינו עומד בתנאי סף במכרז, מתקשר בהסכם עם מציע העומד בתנאים אלו ("המציע הכשר"). המציע הכשר מגיש את ההצעה במכרז וכאשר הוא זוכה בה הוא מעביר, תמורת עמלה, את זכותו לביצוע העבודות למציע "האמיתי".

לשאלת כשרותו של מהלך זה התייחס בית המשפט העליון במסגרת פסק-דין שניתן לאחרונה.

ע"א 4522/07 וורצלמן נ' ארז בי-עזר כונס נכסים לחברת מרגיל

תמצית העובדות הרלבנטיות:

המערערים היו בעליה של חברה קבלנית שנקלעה לכינוס נכסים ("החברה").
החברה הייתה בעלת סיווגים קבלניים גבוהים שהקנו לה את האפשרות לבצע עבודות קבלניות רחבות היקף עבור משרד הביטחון.
החברה זכתה במכרז לביצוע עבודות קבלניות בפרוייקט קו התפר. החברה התקשרה בהסכם עם חברה אחרת ("החברה המבצעת") בהסכם לפיו תבצע זו את העבודות ובתמורה תעביר 2% משווין לחברה.

נקבע כי באופן מעשי החברה וסיווגה הקבלני הגבוה שימשו מלכתחילה רק כחזית חיצונית לחברה המבצעת.

השאלה המשפטית:

האם התנהלות החברה והחברה המבצעת עומדות בניגוד להוראות דיני המכרזים?

נפסק:

הסדר שפורט לעיל ומכוחו החברה התחייבה להעביר את מלוא התחייבויותיה מכח זכייתה במכרז לידי החברה המבצעת – שאינה עומדת בתנאי הסף – הינו הסדר שנועד לעקוף את תנאי המכרז. הסדר זה נועד לאפשר למי שאינו עומד בתנאי הסף להשתתף במכרז ואף לזכות בו, בתמורה לתשלום עמלה למי שעומד פורמלית בחזית מול עורך המכרז. מדובר "בנשף מסיכות" פסול.
הסדר זה חותר תחת כל עקרונות היסוד של דיני המכרזים:
עקרון השוויון: בפרט מול מתחרים בכוח, שנמנעו מלגשת למכרז בהעדר סיווג מתאים.
עקרון היעילות: שכן מבצע הפרוייקט בפועל איננו עומד בתנאי הסף, הנועדים למקסם את הסיכוי להשלמת הפרוייקט כנדרש.
עקרון ההגינות וטוהר המידות: הסכם בין "קבלן קש" לקבלן מבצע, על מנת שיעלה בידי האחרון להציג עמידה בתנאי סף במכרז, חותר תחת מטרות חוק רישום קבלנים. חוק זה נועד להבטיח כי עבודות קבלניות ימסרו רק לקבלנים ראויים העומדים בתנאי הזכאות הקבועים בחוק.

לפיכך, במקרה בו צד המבקש סעד מבית המשפט התנהל בדרך הקלוקלת של "נשף מסכות", לא יטה בית המשפט להעניק לו סעד.

הערות בשולי פסק הדין:
אומנם "נשף מסיכות" בהליכי מכרז הינו התנהלות פסולה ומהווה מעקף תכסיסני של תנאי הסף. אולם כאן מתעוררת השאלה - האם כל מקרה שבו מציע מתקשר בהסכם עם אחר מתוך כוונה שזה יבצע את העבודות נשוא המכרז בפועל נגוע בתכסיסנות פסולה?

ההלכה כיום קובעת כי תכסיסנות מסוג "נשף מסיכות" תתקיים רק מקום בו המציע מתכוון "לצאת מתמונת המכרז" מייד לאחר הזכייה. משכך, מקום בו המציע ממשיך להיות מעורב בביצוע המכרז לא מתקיים "נשף מסיכות פסול".
במילים אחרות, תכסיסנות מסוג נשף מסיכות מתאפיינת בכך שמגיש ההצעה למכרז למעשה איננו "המציע האמיתי" וכל תפקידו הינו לשמש מסווה אשר יאפשר "למציע האמיתי" – שאינו עומד בדרישות המכרז – לבצע את העבודות נשוא המכרז.