ערבות מיטיבה- הלכה נעלמת והולכת

בעלון 3/2020 של "חידושים בדיני המכרזים" סקרנו את פסק הדין, שניתן במסגרת ע"א 2789/20 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' הבאר השלישית תאגיד מים וביוב ("פס"ד אפקון"). בפסק דין אפקון הועלו, אגב אורחא, אמירות שיפוטיות המפקפקות בהגיונה ובנחיצותה של ההלכה, המחייבת פסילת ערבות הצעה מיטיבה במכרז. ההלכה אומנם טרם בוטלה, אולם רוחן של אמירות האגב בפסק דין אפקון כבר קונה שביתה בפסיקות של בתי המשפט לעניינים מנהליים.
ת"א (ת.א) 35738-11-20 אסום - חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

v המשיב 1 (להלן – "משרד החינוך"), פסל את הצעתן של העותרות במכרז בנימוק שהן צירפו להצעתן "ערבות מיטיבה", שתוקפה היה ארוך ממה שנדרש במכרז. אין מחלוקת שהערבות שבה מדובר היא ערבות מיטיבה.

v במהלך המכרז משרד החינוך פנה למשתתפי המכרז, ובכלל זה לעותרות, בדרישה להאריך את תוקף הערבויות, שצורפו להצעותיהם, במספר שבועות.

v העותרות טוענות, כי הן לא קיבלו את הדרישה בדבר המצאת הערבויות המוארכות, ועל כן הן לא הגישו ערבות מוארכת עד למועד שנקצב לכך (ובידי משרד החינוך אין תרשומת המוכיחה, כי הדרישה להארכת הערבויות התקבלה אצל העותרות). יחד עם זאת טוענות העותרות, כי בהתאם לנהלים פנימיים שלהן, ובלי קשר לדרישת משרד החינוך, שאותה לטענתן הן לא קבלו כלל, הן האריכו את הערבות שלהן בשנה תמימה ושמרו את הערבות המוארכת אצלן למקרה שהן יידרשו להמציא אותה למשרד החינוך.

v משנוכחה וועדת המכרזים לדעת, כי לא התקבלה ערבות מוארכת מאת העותרות, החליטה הוועדה להאריך לעותרות את המועד להגשת הערבות במספר שעות. העותרות הגישו את הערבויות שהיו בידיהן (המוארכות לשנה תמימה).

v ועדת המכרזים פסלה את הצעת העותרות בשל כך שהגישו ערבות מיטיבה.

השאלה המשפטית:

v האם בנסיבות העניין יש לפרש באופן מרוכך את ההלכת המחייבת פסילת ערבות מיטיבה?

נפסק:

v ההלכה בדבר פסילת ערבות מיטיבה ("הלכת אפקון") לא נומקה מלכתחילה בנימוקים מסדר ראשון של דיני המכרזים – דהיינו נימוקי השוויון – אלא בנימוקים מסדר שני-נימוקי יעילות. הגם שזוהרה של הלכה זו לא הועם היא טרם בוטלה ולכן מצווים בתי המשפט לפעול לפיה, אולם יש ליישמה בצמצום.

v הצורך בהארכת הערבויות נבע מעיכוב בהליכי המכרז. מהלך זה של הארכת ערבויות מגדיל את הסיכון לטעויות מצד משתתפי המכרז. את האחריות להתממשות הסיכון, שנובע מהעיכוב בהליכי המכרז, לא ניתן להטיל אך ורק על משתתפי המכרז. על כן, קבע בית המשפט, כי בנסיבות מתאימות, כגון במקרים בהם הערבות המקורית שהוגשה הייתה כשרה ואילו הפגם נפל בתוקף הערבות שהוארכה, יש ליישם את הלכת אפקון באופן פחות דווקני.

v בנסיבות העניין לא ניתן לייחס לעותרות פעולה חוסר תום לב.

v לאור האמור לעיל הגיע בית המשפט למסקנה, כי אין לפסול את הצעת העותרות. תוצאה זומשרתת את האינטרס הציבורי לפיו כמה שיותר מציעים ישתתפו במכרז. התוצאה האמורה איננה פוגעת בשוויון באופן כלשהו כיוון שלא צמח לעותרות כל יתרון כתוצאה מהגשת הערבות המיטיבה.

הערות בשולי הפסיקה

v נדמה כי תחולתה של הלכת אפקון בדבר פסילת ערבות מיטיבה מתקרבת לקיצה.

v הלכת אפקון מהווה, להבנתנו, את "נקודת הקצה" במגמה השיפוטית, שהחמירה מאוד בפגמים בהצעות, בכלל, ובפגמים בערבות, בפרט.
בבסיס גישה זו עומדים, במידה רבה, שיקולי יעילות (אפילו כאשר לעיתים הם מולבשים בכסות של שמירה על שוויון). התייחסות בית המשפט לשיקולי יעילות כשיקולים "מסדר שני" של דיני המכרזים, המצדיקים את יישום הלכת אפקון באופן מצמצם, עשויה להצדיק התייחסות מקלה גם לפגמים אחרים בערבויות הבנקאית.

v למגמה הקשיחה מאוד ביחס לפגמים בערבות יש מחיר לא פשוט בדמות חובה לפסול הצעות, שמכל היבט אחר הן הצעות טובות וראויות. מגמת הקשחה זו, שלטעמנו הלכת אפקון מביאה אותה לשיאה, נראית ככזו שהביאה למצב בו "הזנב מכשכש בכלב". בהתאמה הלכת אפקון, הנסמכת על יסודות של יעילות, מביאה, במבט רחב, לתוצאות בלתי יעילות.

ביטול מכרז ועריכת "הליך תחרותי" תחתיו
ביטול מכרז הינו מהלך, שזוכה להתייחסות שיפוטית חשדנית ומסוייגת. כך, ביתר שאת, כאשר הביטול נעשה לאחר פתיחת ההצעות וכאשר במקום המכרז שבוטל נערך הליך תחרותי אחר או מכרז אחר. אולם, במקרים מסויימים נכונים בתי המשפט להכיר בביטול מכרז "כרע הכרחי" ולהכשירו. מקרה כזה הגיע, לאחרונה, לפתחו של בית המשפט העליון.

עע"מ 6366/20 קונטאל אוטומציה ובקרה בע"מ נ' אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ

תמצית העובדות הרלבנטיות

v עניינו של ההליך בשני ערעורים. האחד, ערעורה של חברת קונטאל על החלטת בית המשפט לעניינים מנהליים לפסול את הצעתה בשל אי עמידה בתנאי סף. השני, ערעור עורכת המכרז (חברת החשמל) על החלטת בית המשפט לעניינים מנהליים לפסול את החלטתה לבטל את המכרז ולערוך תחתיו "הליך תחרותי". מפאת מורכבות העניין תתמקד סקירת פסק הדין רק בערעור השני. בהקשר הערעור הראשון נסתפק בציון העובדה, כי הוא נדחה.

v לאחר שנפתחה תיבת ההצעות התגלה כי הצעתה של קונטאל, שהיתה הקרובה ביותר לאומדן, עלתה עליו בהפרש ניכר של כ-60% ואילו הצעתה של אפקון הייתה גבוהה בכ-130% מהאומדן. על רקע זה, המליצו הגורמים המקצועיים בחברת החשמל לעדכן את האומדן בדיעבד. האומדן המעודכן היה גבוה בכ-44% מהאומדן המקורי. לאחר עדכון זה חרגה הצעת קונטאל מן האומדן המעודכן רק בכ-10%. לעומת זאת, הצעתה של אפקון הייתה גבוהה מהאומדן המעודכן בכ-60%. לאחר משא ומתן עם קונטאל, שהביא להפחתה של הצעתה הכספית, היא נבחרה כזוכה במכרז. כנגד החלטה זו הגישה אפקון עתירה.

v בית המשפט לעניינים מנהליים קבע, כי הצעת קונטאל אינה עומדת בתנאי הסף והורה על השבת הדיון לועדת המכרזים. ועדת המכרזים החליטה לבטל את המכרז ולקיים תחתיו "הליך תחרותי" פטור ממכרז ובו יוזמנו להשתתף כל המציעים שהגישו הצעה במכרז.

v בית המשפט לעניינים מנהליים קבע, כי ביטולו של מכרז אמור להיות צעד יוצא דופן, בפרט כאשר נקבע תחתיו מכרז חדש או הליך תחרותי, שעניינם זהה. בהתאמה נקבע, כי אף שוועדת המכרזים הייתה מוסמכת להביא בחשבון את סבירותה של הצעת המחיר, מן הראוי היה בנסיבות העניין שחברת החשמל תנהל משא ומתן עם אפקון, ולא תבטל את המכרז. הערעור בפני בית המשפט העליון נסוב על החלטה זו.

השאלה המשפטית:

v האם מקום בו מאפשרים מסמכי המכרז לקיים משא ומתן עם מציע מקום בו כל ההצעות מרעות עם עורך המכרז יחסית לאומדן, חייב עורך המכרז לקיים משא ומתן כזה? האם בנסיבות אלו החלטה על ביטול המכרז היא סבירה?

נפסק:

v הוראות המכרז קובעות, כי במקרה שבו מוצאת ועדת המכרזים כי כל ההצעות יקרות מהאומדן המוצע, היא רשאית לפנות לכל המשתתפים במכרז לצורך ניהול משא ומתן עמם. לשונו הברורה של הסעיף, הנוקט בלשון "רשאית", מלמדת כי מדובר בסמכות שבשיקול דעת.

v גם תקנה 21(א1) לתקנות חובת המכרזים התשנ"ג-1993, קובע כי במקרה כזה רשאית ועדת המכרזים לאפשר למציעים להגיש הצעת מחיר משופרת.

v במקרה של סטייה מהותית מהאומדן רשאית ועדת המכרזים לנקוט בצעד החריג של ביטול המכרז. בית המשפט העליון קבע בנסיבות העניין, כי הפער הקיצוני בין הצעתה של אפקון לאומדן המעודכן, שקשה לגשר עליו מבלי לפגוע באיכות, הוא כשלעצמו טעם סביר שניתן להתבסס עליו בהחלטה על ביטול המכרז. בית המשפט הוסיף, כי לנוכח פער המחירים, אף הודעתה של אפקון על נכונותה לנהל משא ומתן אינה משנה את התמונה במובן זה שהיא אינה הופכת את החלטתה של ועדת המכרזים לבלתי סבירה באופן המצדיק התערבות בה.

הערה בשולי הפסיקה

v פסק הדין מעורר את השאלה מה היה נגרע מחברת החשמל לו הייתה מחליטה לקיים הליך של מו"מ עם אפקון? גם אם אפקון לא היתה משפרת את הצעתה במידה הנדרשת, הרי שחברת החשמל יכולה הייתה, ממילא, לבטל את המכרז.

v התשובה לשאלה זו נעוצה, לטעמנו, ברצון, שלא לקבוע הלכה גורפת, השוללת את זכותה של ועדת המכרזים לבטל מכרז אם יש בידיה אפשרות לקיים הליך תיחור עם המציעים במכרז. עם זאת בית המשפט תוחם את קביעתו לנסיבותיו המיוחדות של המקרה: "הפער הקיצוני בין הצעתה של אפקון לאומדן המעודכן, שקשה להלום גישור עליו מבלי לפגוע באיכות". מהנמקה זו עולה, כי לו הפער לא היה משמעותי מאוד, יתכן שהכרעת בית המשפט הייתה אחרת.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני