הגשת נתונים כוזבים בהצעה, ובפרט בתצהיר המצורף להצעה, היא "צלם בהיכל" המכרז. בהתאמה, הדין מתייחס באופן בלתי סלחני להצעות כאלו. מקרה כזה הגיע, לאחרונה, לפיתחו של בית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב.

עתמ (ת"א) 60324-01-22 י. ר. א. ב. שרותי נוי 1985 בע"מ נ' עיריית רמת גן

תמצית העובדות הרלבנטיות:

v עיריית רמת גן ("העירייה") פרסמה מכרז במסגרתו התאפשר למציעים לזכות ב- 2 נקודות אם יצהירו על: "העדר תביעות משפטיות שהגיש המציע נגד רשות מקומית לרבות תביעות תלויות ועומדות ו/או תביעות שהסתיימו בפסק דין / פשרה נגד רשות מקומית".

v המציעה שזכתה במכרז ("הזוכה") הגישה תצהיר בו הוצהר על העדר תביעות, הגם שהאמור בו אינו נכון. עובדה זו התגלתה לוועדת המכרזים רק לנוכח פנייה של העותרת אליה.

v לאור הפנייה האמורה, ערכה ועדת המכרזים של העירייה בירור עם הזוכה באשר לתצהיר הכזב שהוגש על ידה. לאחר ששמעה את הסברי הזוכה, החליטה העירייה להשאיר את זכייתה על כנה וזאת לאחר ששוכנעה כי הטעות בתצהיר נעשתה בתום לב, ולאחר שהפחיתה את הניקוד העודף שניתן להצעה הזוכה בגין העדר תביעות משפטיות מול רשויות מקומיות.

v הקביעה שהטעות נעשתה בתום לב נסמכה על הטענות הבאות של הזוכה:

o לא הייתה לזוכה כל כוונה להסתיר מידע אודות הליכים משפטיים שהיא מנהלת, מאחר והמשתתפות במכרז הן משתתפות חוזרות היודעות ומודעות להליכים משפטיים שכל אחת מהמשתתפות מנהלת. בהתאם, טענה הזוכה כי לא עולה על הדעת כי התכוונה להטעות במכוון כאשר מדובר במידע החשוף לכל.

o הזוכה שלחה לעירייה שאלת ההבהרה ספציפית בעניין זה, ממנה ניתן היה להבין כי יש לה אינטרס להסיר את הדרישה להעדר הליכים מול רשויות מקומיות מתנאי המכרז נוכח הליכים משפטיים שהיא מנהלת כנגד רשויות מקומיות.

o עוד טענה הזוכה כי הייתה זו תקלה בתום לב שנפלה עקב חתימה גורפת על רצף של מסמכים מבלי לתת הדעת לתוכנם.

השאלה המשפטית:

v האם החלטת העירייה שלא לפסול את הצעת הזוכה חרף העובדה שהגישה תצהיר כוזב, עומדת בדרישות הדין?

נפסק:

v ככלל, יכולה ועדת מכרזים למחול על פגמים טכניים בהצעה (ובמקרים מיוחדים גם על פגם מהותי שנפל בתום לב ואינו פוגע בשוויון).

v פגם טכני הינו פגם שניתן להבחין בו בקלות וללא צורך בבדיקה עובדתית מעמיקה של השאלה האם נפלה טעות בהצעה בתום לב ואם לאו.

v העובדה כי ועדת המכרזים נדרשה לבירור מעמיק בנדון והעובדה כי התנהלות הזוכה נתונה לפירושים אובייקטיבים שונים, אך מלמדת כי אין המדובר בפגם טכני הנגלה בבירור לעין כי אם בפגם מהותי, בו כאמור גם לא הבחינה ועדת המכרזים בעת בחינת ההצעות.
גם העובדה שנשאלה שאלת הבהרה על ידי הזוכה, יכולה להתפרש באופן שבו לזוכה הייתה ברורה באופן מלא כוונת תנאי המכרז ועדיין ביקשה להשיג יתרון יחסי בתחרות על דרך של השגת תוספת ניקוד. זאת, תוך לקיחת הסיכוי כי הטעיה זו לא תתגלה על ידי ועדת המכרזים, כפי שאכן קרה.

v בהינתן האמור, פסק בית המשפט כי לא היה בסיס לקביעה כי צירופו של התצהיר הכוזב על ידי הזוכה נעשה בתום לב, כפי שקבעה ועדת המכרזים.

v גם ניסיונה של ועדת המכרזים לרפא המחדל על דרך של הפחתת 2 נקודות שניתנו לזוכה בטרם התגלה כי מדובר בתצהיר כוזב – אין בו כדי לרפא הפגם המהותי. הניקוד בהליכי מכרז הינו לב ליבו של הליך התחרות וטעות ו/או הטעייה שכזו יש בה כדי לפגוע בעיקרון השוויון ובכללי התחרות ההוגנת שיש להקפיד עליהם הקפדה, אשר תעשה בנקודת ההתחלה ולא בנקודת הסוף. ועל כן, עסקינן בפגם מהותי שיש בו כדי לפגוע בעקרון השוויון שאין לאפשר תיקונו.

v הכשרת תצהיר כוזב שכזה, עלולה להוות פתח מסוכן למציע מכזב להרוויח מהסיכוי כי לא יתפס בקלקלתו, בעצם הגשת תצהיר כוזב וככל שכן יתפס, יטען לטעות בתום לב.

v משכך, נקבע כי הכשרת התצהיר הכוזב מהווה פגיעה בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת ועל כן, אין להכשיר ההצעה של הזוכה הנגועה בפגם מהותי, גם אם היא ההצעה הכדאית ביותר מבחינה כלכלית. בהתאמה, נפסלה הצעתה של הזוכה.

הערות בשולי הפסיקה

v הסתייגותו החריפה של בית המשפט מעצם הגשת תצהיר כוזב במסגרת הצעה מתבטאת בפסילת ההצעה, הגם שהתצהיר לא התייחס לסוגיית עמידה בתנאי סף אלא לניקוד ההצעה.

v למרות החומרה שבהגשת תצהיר שאין בו אמת, לא בכל מקרה יביא תצהיר כזה לפסילה אוטומטית של ההצעה. במקרה של שגגה בלתי מודעת של המציע יכולה ועדת המכרזים לאפשר למציע לשכנע אותה כי הגם שנפל פגם בתצהירו אין לפסול את הצעתו (למשל: רע"א 3343/00 מפעלי תחנות נ' רשות שדות התעופה (נבו, 8.8.2020).

זכות עמידה לתקיפת תנאי מכרז למציע שהצעתו במכרז נפסלה
למציע במכרז יש זכות לעתור כנגד החלטות ועדת המכרזים. כעולה מפסיקת בית המשפט העליון, זכות זו לטעון לפגמים במכרז או בהצעה הזוכה, אינה מתפוגגת גם כאשר הצעתו של המציע נפסלה.

עע"מ 6629/21 אטלנטיס מרכזי הכשרה נ' משרד החוץ

תמצית העובדות הרלבנטיות

v המערערת התמודדה במכרז, במקביל לכך שהגישה עתירה התוקפת תנאים שונים במכרז.

v ועדת המכרזים הודיעה למערערת כי הצעתה נדחתה מאחר שאינה עומדת בשני תנאי סף: אחד שתקפה ישירות בעתירה ואחד שלא תקפה ישירות ("סעיף 31").

v בפסק דינו מחק בית המשפט קמא את העתירה בציינו כי המערערת לא תקפה בעתירה את סעיף 31 למכרז, שכאמור מהווה תנאי סף, ומכאן שאף אם תתקבל העתירה במלואה, המערערת לא תוכל לזכות במכרז ועתירתה הפכה לתיאורטית. מכאן הערעור.

השאלות המשפטית:

v האם לעותר שהצעתו במכרז נפסלה ניתנת זכות עמידה לתקיפת תנאי המכרז?

נפסק:

v פסק דינו של בית המשפט קמא אינו מתיישב עם ההלכה לפיה גם לעותר שהצעתו למכרז נפסלה נתונה זכות עמידה ויש באפשרותו לטעון לפגמים שנפלו במכרז או בהצעה הזוכה. הכרה בזכות העמידה גם לעותר שהצעתו נפסלה, מקדמת את תקינות המנהל הציבורי ואת השמירה על טוהר המכרז. עורך מכרז, ביודעו כי הוא חשוף לביקורת גם על ידי מי שלא יכול לזכות במכרז, יקפיד על התנהלותו.

v יישום הלכה זו בענייננו, מוליך אל המסקנה כי אף אם המערערת לא תקפה את תנאי הסף שבגינו קבעה ועדת המכרזים כי יש לדחות את הצעתה, אין בכך כדי לשלול ממנה את האפשרות לתקוף את המכרז ולהשיג על הוראותיו. הדברים חלים ביתר שאת בהינתן הטענות העקרוניות שהעלתה המערערת, לפיהן תנאי הסף ושיטת הניקוד שנקבעו במכרז מפלים מציעים חדשים וחוסמים בפניהם מלכתחילה את הדרך לזכות בו. לשיטת המערערת, פגמים אלו במכרז אף תרגמו עצמם, בפועל, לתוצאה שנתקבלה ולפיה רק מציעים ותיקים זכו במכרז.

v זאת ועוד באשר להוראות סעיף 31 למכרז, על בית המשפט היה לבדוק לגופה את טענות המערערת לפיה מבחינה מהותית העתירה, במתכונת שהוגשה, תקפה גם את הוראת סעיף 31 למכרז.

v משכך, קיבל בית המשפט העליון את הערעור והורה על השבת הדיון לבית המשפט המחוזי.

הערה בשולי הפסיקה

v באשר לגישה הליברלית יחסית לזכות העמידה של מציע, יצוין, כי הפסיקה הרחיבה את זכות העמידה בדיני מכרזים והכירה אפילו בזכותו של מציע פוטנציאלי שלא התמודד במכרז לתקוף, בעילות מסוימות, את הליכי המכרז ואת תוצאותיו (למשל, רעא 3888/15 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' ארד בע"מ).