הדעת נותנת כי כיוון שהדרישות במכרזים ביחס לערבויות הינן דרישות טכניות ופשוטות המפורטות במסמכי המכרז (ובחלק ניכר מהמכרזים אף מצורף נוסח הערבות למסמכי המכרז) ימעטו טעויות ופגמים בערבויות המצורפות לבקשות. אולם, בחינת הפסיקה מלמדת כי פגמים בערבות – שניתן היה להמנע מהם בנקל – מביאים שוב ושוב לפסילת הצעות. מקרה כזה נדון לאחרונה על ידי כב' השופט שיינמן מבית המשפט לעניינים מנהלים מרכז.

תמצית העובדות הרלבנטיות:

העותרת הגישה הצעה למכרז שפרסמה עיריית רעננה.
העותרת צרפה להצעתה ערבות בנקאית שעמדה בתוקפה עד ליום 12.2.16 בעוד תנאי המכרז דרשו צירופה של ערבות שתעמוד בתוקף עד ליום 11.2.16. העירייה קבעה כי הערבות הינה ערבות מטיבה ופסלה את ההצעה.
העותרת טענה כי הפגם שנפל בערבות, הארכתה ביום אחד בלבד מעבר לנדרש, הינו פגם טכני שאין בו להעניק לה יתרון כלשהו. משכך, הייתה ועדת המכרזים חייבת להשתמש בשיקול דעתה ולבחון את האפשרות שלא לפסול את ההצעה.
טענה נוספת שהועלתה נגד ערבותה של העותרת הייתה כי היא גם ערבות מרעה שכן הוסף לה תנאי -שלא נכלל במסמכי המכרז - הדורש כי הבקשה למימוש הערבות תימסר במקור בסניף הבנק.

השאלות המשפטית:

האם פגם של הארכת הערבות ביום נוסף מחייב את פסילתה?
האם הוספת סייג לערבות לפיו על הדרישה למימוש הערבות צריכה להמסר במקור בסניף הבנק מהווה פגם הגורר את פסילת הערבות?

נפסק:

ככלל דינה של ערבות בנקאית המרעה או מטיבה מהנדרש במכרז – להפסל.
גם הוספת יום חיות אחד לערבות מצדיק את פסילתה, שכן פתיחת פתח לשינויים שכאלה עלולה לגרום למדרון חלקלק של העקרונות העומדים ביסוד דיני המכרזים, אשר אין לדעת היכן יעצר.
ההקפדה היתרה על ניסוח כתב הערבות נעוצה בשלושה טעמים:

שמירה על עקרון השוויון בין המציעים.
הציפייה למקצועית ורצינות של המשתתפים במכרז.

שיקולי יעילות: ההקפדה על כל תג ותג בערבות תגביר את הוודאות ותצמצם את ההתדיינויות המשפטיות סביב זכייה במכרז.

בנוסף נקבע כי הוספת הדרישה לכתב הערבות לפיה יש להציג לבנק, בעת מימוש הערבות, רק מסמך מקור הינה בגדר תנאי מרע המחייב את פסילתה של הערבות. יצויין, כי הטעם לכך הוא שתנאי זה מגביל את העירייה באופן מימוש הערבות ומסרבל את פרוצדורת המימוש.
נקבע כי ערבותה של העותרת הינה מרעה ומטיבה כאחת. משום כך בדין נפסלה הצעתה.

הערה בשולי הפסיקה:

לפרקים נראה היה כי בבתי המשפט לעניינים מנהליים קיימת גם מגמה קשוחה פחות בהתייחסות לפגמים קלי ערך בערבויות דוגמאת ערבות מטיבה באורח זניח.
כך בעת"מ (ת"א) 5260-02-12SHANGHAI EASTIMAGE EQUIPMENT CO.LTD נ' רשות שדות התעופה, "הכשיר" בית המשפט ערבות המטיבה ביום אחד מהנדרש לאחר שהשתכנע כי הפגם נפל בשל טעות בתום לב.
בדומה בעת"מ 26390-09-13 דראושה פאוזי בע"מ נ' מי עירון בע"מ ואח', קבע בית המשפט כי ועדות מכרזים אפילו לאור ההלכה נוקשה בהקשר ערבויות מטיבות, אינן יכולות לפטור עצמן מבחינת הפגמים בערבות ולדבוק באופן עיוור בכללים נוקשים. עוד נקבע כי ועדות המכרזים מחויבות להפעיל את שיקול הדעת, להפעיל שכל ישר ולבחון, בין היתר, האם המציע נהג בתום לב, לבחון את מהות הפגם, לברר האם יש בפגם שבערבות להיטיב בפועל עם המציע ובמיוחד האם הכשרת הערבות תפגע בעקרונות השוויון. באותו מקרה ביטל בית המשפט החלטה של ועדת מכרזים לפסול ערבות המטיבה ביום אחד בלבד מהנדרש.
אולם, עתה נראה כי הקולות המקלים בפסיקה הולכים ומתמעטים והמגמה השלטת והכמעט בלעדית היא החמרה עם כל פגם בערבות, לרבות בערבויות מטיבות ביום אחד בלבד.

פרשנות תנאי סף

עת"מ (י-ם) 30439-07-15 או. אר. אס. נ' מדינת ישראל – משרד החינוך

תמצית העובדות הרלבנטיות:

עניינה של העתירה במכרז של משרד החינוך למתן שירותי השגחה על נבחנים בבחינות הבגרות.
העותרת תוקפת את ההחלטה להכריז על חברת מנפאואר כזוכה במכרז. בעתירה טוענת העותרת, בין היתר, כי מנפאואר לא עמדה בתנאי הסף הדורש כדלקמן:

"על המציע להיות מפעיל של סניפים לגיוס כוח אדם כדלקמן:
א....קיימים לכל הפחות 5 סניפים ממוקמים ב-5 ערים שונות כאשר כל אחד מהסניפים היה פעיל לפחות ב-12 החודשים האחרונים".

לטענת העותרת שלושה מהסניפים שציינה מנפאואר בהצעתה אינם עונים על הגדרת "סניף" היות שהם נמצאים בשטחם של מפעלים השייכים לחברות אחרות (לקוחותיה של מנפאואר), לא ניתן ליצור עימם קשר טלפוני באופן ישיר אלא רק דרך סניף אחר ואין בהם שילוט של מנפאואר. לטענת העותרת נוכח מאפיינים אלו, לא ניתן לבצע באתרים אלו את השירותים הנדרשים במכרז, כמו ראיונות עם מועמדים והדרכות.
ועדת המכרזים קיבלה את טענתה של מנפאואר לפיה בהתאם לשיטת עבודה שלה אין צורך באפשרות של קבלת קהל בכל הסניפים, שכן ככל שיש צורך בקבלת קהל, הדבר נעשה בסניפים שבהם ישנה אפשרות לעשות כן. ועדת המכרזים קבעה כי המכרז אינו כולל דרישה כי בכל אחד מהסניפים תהיה קבלת קהל.

השאלה המשפטית:

מהו אופן פרשנות תנאי הסף? האם כדי שאתר פיזי יוכל להיחשב כסניף לצורך תנאי הסף יש צורך שתהיה בו קבלת קהל לקהל הרחב?

נפסק:

פרשנות תנאי סף נעשית לפי כלל הפרשנות תכליתית. נקודת המוצא היא לשונו של המכרז. השאלה אותה על הפרשן לבחון היא מהן הפרשנויות הסבירות שמאפשרת לשון המכרז. בהמשך ההליך הפרשני מכל הפרשנויות האפשריות לשונית יש לבחור בפרשנות המקיימת באופן הטוב ביותר את תכליותיו של המכרז. בתהליך זה יש לתת משקל לאומד דעתו הסובייקטיבי של עורך המכרז לפי לשון המכרז ולנסיבותיו החיצוניות. כאשר תנאי במכרז ניתן למספר פרשנויות סבירות יש להעדיף פרשנות המרחיבה את מעגל המציעים במכרז.
מאחר ולשון תנאי הסף לא נתנה בענייננו מענה ברורה עבר בית המשפט לבחון את פרשנות תנאי הסף בהתאם לתכליתו ולכוונת מנסח המכרז.
בית המשפט קבע כי תכליתו של תנאי הסף היא להבטיח כי למציע יש ניסיון מוכח בביצוע שירותים דומים לאלו הנדרשים במסגרת המכרז. בית המשפט קבע כי הדרישה בתנאי הסף ששירותי ההשמה התבצעו ממספר רב של סניפים מלמדת, כעניין פרשני, שעורך המכרז ראה חשיבות בקיומם של הסניפים כראיה ליכולות המציעים לבצע את השירותים.
בית המשפט דחה את פרשנותה של מנפאואר ולפיה אין מקום לגזור את מאפייני הדרישות מסניף לצורך תנאי הסף מהשירותים הנדרשים במכרז. בית המשפט קבע כי פרשנות זו המתבססת על כך שאין חובה כי בסופו של יום השירותים יינתנו מהסניפים שפורטו בהצעה עלולה להביא לתוצאה בעייתית, בה יזכה במכרז מציע שלרשותו "סניפים" אשר מבצעים פעולות השמה ויגוס עובדים, אבל אף לא אחד מהם מתאים לביצוע השירותים הנדרשים במכרז.
לפיכך, קבע בית המשפט כי לשם הגשמת תכלית סעיף של הוכחת תשתית קיימת לביצוע השירותים, יש לפרש את המונח סניף בתנאי הסף כדורש שהסניפים שיוצגו במסגרת תנאי הסף יתאימו לשם ביצוע השירותים המוגדרים במכרז. לא כך היה בהצעתה של מנפאואר, משכך קבע בית המשפט כי יש לפסול את הצעתה.

הערה בשולי הפסיקה:

ברגיל, פרשנות תנאי הסף נעשית באופן זהיר ודווקני המרחיב את מעגל המשתתפים במכרז. בעניין זה נתן בית המשפט משקל פרשני ניכר במיוחד להבנתו את תכלית המכרז. הדגש הניר על הפרשנות תכליתית זו הביאה את בית המשפט לקרוא לתוך תנאי הסף דרישות שלא היו קבועות בו או לפחות לא עולות מלשונו. גישה פרשנית זו אינה נקייה מספק והיא יוצרת חשש כי לתוך תנאי הסף יקראו בדיעבד דרישות בהן לא בחרה ועדת המכרזים מלכתחילה ואותם לא ראו המציעים במכרז (וגם המציעים הפוטנציאליים) לנגד עיניהם כאשר הם שקלו השתתפות במכרז.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני