ביטול מכרז הינו מהלך ממנו משתדלים בתי המשפט להימנע ככל שניתן במיוחד כאשר התוצאה הינה פרסום מכרז אחר תחתיו. יחד עם זאת, חסכון בכספי ציבור ומניעת חריגה מתקציב עשויים להוות שיקולים המצדיקים ביטול מכרז. על המתח שבין שני שיקולים אלה עמד בית המשפט בעניין עידנים.

עת"מ (ת"א) 35844-04-14 עידנים (נעם אשכנזי) עבודות ציבוריות בע"מ נ' עיריית תל-אביב יפו

תמצית העובדות הרלבנטיות:

עיריית תל-אביב פרסמה מכרז לעבודות ניקוי וטיאוט רחובות בשני אזורים.
ההצעות שהוגשו לביצוע העבודות עלו בכ-54% עד 112% על הקבוע באומדן.
העותרת הינה ספקית השירותים באחד האזורים מכח זכייה במכרז הקודם.
ועדת המכרזים החליטה לבטל את המכרז עקב חריגה משמעותית מהאומדן.
העותרת טענה כי האומדן אינו ריאלי. העותרת גם קבלה על כך שלא ניתנה לה זכות טיעון ושימוע בטרם התקבלה ההחלטה בדבר ביטול המכרז.
העיריה לא העמידה לעיון העותרת את תחשיב האומדן לאור כך שבתנאי המכרז קיים סעיף הקובע כי התחשיב העומד בבסיס האומדן אינו לפרסום.

השאלות המשפטיות:

האם, בנסיבות העניין, ההחלטה בדבר ביטול המכרז הינה החלטה סבירה?
האם זכאית הייתה העותרת, כמגישת ההצעה הזולה ביותר, לקבל זכות לטעון כנגד ביטול המכרז וכנגד סבירות האומדן?

נפסק:

לא הוכח עובדתית כי האומדן אינו סביר. במשך שנים העירייה עורכת מכרזים רבים לאזורים נוספים בתחומי העיר בהתבסס על האומדן שחלק מהפרמטרים בו זהים לכל האזורים.
הגם שכל המציעים הגישו הצעות העולות באופן משמעותי על האומדן, הרי שאין בכך בכדי לגרוע מהעובדה שהאומדן נבדק על ידי הגורמים המקצועיים בעירייה שמצאוהו סביר.
בחוות דעת המומחה שצורפה לעתירה ותקפה את סבירות האומדן, התגלו פגמים.
העותרת מושתקת מלדרוש עיון בתחשיב האומדן שכן במסמכי המכרז, עליהם חתמה, מצויין מפורשת כי התחשיב איננו לפרסום.
ההלכה היום אינה מעניקה זכות טיעון נגד האומדן במקרה של ביטול מכרז עקב חריגה מהאומדן כאשר לא מתעורר ספק באשר לסבירות האומדן ולא נוצר הבסיס לפקפק בסבירות האומדן.
מעבר לכך, משהעיריה בדקה את חוות הדעת התוקפת את האומדן ומשבחנה את הניתוח התמחירי העומד בבסיס הצעת העותרת הרי שלעותרת ניתנה זכות טיעון, לפחות חלקית.
הנטייה היא להמנע, ככל הניתן, מביטול מכרז. אולם, לאור החריגה המשמעותית של כל ההצעות מהאומדן ולאור העובדה שהגורמים המקצועיים בעירייה בחנו היטב את הניתוח התמחירי של העותרת, לא ניתן לקבוע שהחלטת העיריה לבטל את המכרז ולפרסם אחר תחתיו היא החלטה בלתי סבירה.

הערות בשולי הפסיקה

קביעותיו של בית המשפט בכל הנוגע לזכות הטיעון יוצרות חוסר נוחות ובמיוחד הקביעה כי העותרת לא הצליחה ליצור בסיס לפקפק בסבירות האומדן. מחד גיסא, קובע בית המשפט כי העותרת אינה זכאית לעיין בתחשיב העומד בבסיס האומדן. מאידך גיסא, קובע בית המשפט כי העובדה שכל ההצעות שהוגשו למכרז חורגות מהאומדן באופן דרמטי, אינה יוצרת ספק כלשהו בסבירות האומדן.
ללא יכולת לעיין בתחשיב האומדן ולהתייחס אליו לגופו, ומבלי שהסטייה הרבתי של כלל ההצעות מהאומדן תייצר, כלעצמה, ספק בסבירות האומדן, כמעט ומתאיינת היכולת להשיג, באופן אפקטיבי, על סבירותו של האומדן. במילים אחרות: נפגעת, באופן ממשי, היכולת להעמיד את סבירות האומדן לביקורת של ממש.
אחת מהמסקנות העולות מפסק הדין הוא כי עורך מכרז הקובע, בתנאי המכרז, כי האומדן אינו לפרסום ולא ימסר לעיון המציעים, מצמצם במידה רבה את האפשרות שסבירותו של האומדן תותקף. אינני סבור כי צמצום ממשי של היכולת לבדוק את סבירותו של האומדן ושל היכולת לבקר את פעילותה של ועדת המכרזים עולה בקנה אחד עם עקרונות היסוד של דיני המכרזים.

תכסיסנות מסוג העמסת מחירים

סוג תכסיסנות נפוץ במיוחד נוגע ל"העמסת מחירים". תכסיסנות מסוג זה מתבטאת בכך שהמציע משלב מחירים גבוהים במיוחד לחלק מהפריטים ומחירים נמוכים במיוחד לפריטים אחרים. זאת לא בהתאם לעלויות הריאליות של רכיבים אלה או לאינטרסים של עורך המכרז, אלא בהתאם לתכנוני הרווח של המציע. תמחור כזה נעשה בדרך כלל כאשר המציע התכסיסן צופה או מעריך כי משקלם היחסי של הרכיבים המתומחרים על ידיו ביתר לעומת הרכיבים המתומחרים על ידיו בחסר, שונה מהמשקל היחסי שניתן להם בנוסחת חישוב המחיר שבמכרז.

על האופן שבו על ועדת המכרזים לבחון הצעה המעוררת חשש לתכסיסנות, עמד לאחרונה בית המשפט העליון.

עע"מ 7231/13 מסיעי אריה שאשא בע"מ נ' משרד האוצר

תמצית העובדות הרלבנטיות:

המדינה פרסמה מכרז רב היקף הנוגע להסעות עבור משרדי הממשלה.
ביחס לרכיב מסויים במכרז נדרשו המציעים לתמחר שעות נסיעה ושעות המתנה.
הזוכה הגישה הצעה שבה המחיר לשעת המתנה עלה, עד פי שמונה, מהמחיר עבור שעת נסיעה.
המערערת טענה כי ההצעה הזוכה נגועה בתכסיסנות שכן אין הסבר לפערים העצומים בין שעת המתנה לשעת נסיעה.
המדינה השיבה כי גם בהנחה של סבסוד צולב של רכיבים בהצעה הזוכה, אין בכך אוטומטית משום תכסיסנות.

השאלות המשפטיות:

מהו היקף הבירור שעל ועדת המכרזים לערוך כאשר מובאת בפניה הצעה, שעל פניה אינה נוקבת בתמחור ריאלי?

נפסק:

ועדת המכרזים אינה יכולה להיות שוות נפש כשעל פניה הונחה על שולחנה הצעה שאיננה משקפת מציאות ריאלית. הצעה הקובעת – משיקולים טקטיים כאלה ואחרים – פי שמונה בעבור שעת המתנה מאשר בעבור שעת נסיעה, טעונה, על פניה, בירור והבהרה. היא אינה יכולה לעמוד ככזאת.
הצעת מחיר הכוללת פערים לא ריאליים בעליל ראוי לה שתבדק כדבעי על ידי ועדת המכרזים. אין הרשות מוציאת המכרז יכולה להסתפק באמירה כללית שהמכלול תקין ומה לי פרט זה מה לי פרט אחר, אלא עליה להידרש לקרביהן של ההצעות.
ברגיל היה להשיב את העניין לועדת המכרזים, אלא שבנסיבותיו המיוחדות של העניין ולאור עמדות הצדדים, קבע בית המשפט שהדיון לא יוחזר לועדה. חלף זאת קבע בית המשפט כי המדינה לא תוכל לממש את סעיף האופציה להמשך ההתקשרות עם הזוכה ויהיה עליה להוציא מכרז חדש לקראת תום המכרז הנוכחי.

הערה בשולי הפסיקה

כמו במקרים רבים אחרים של חשש לתכסיסנות תנאי יסוד לתכסיסנות הוא עריכת מסמכי התקשרות חסרים. כך קבע בית המשפט העליון במקרה אחר (בר"ם 626/10) כי דרך נאותה להתמודדות עם תכסיסנות היא בחינה מדוקדקת מראש של מסמכי המכרז ושל כתבי הכמויות על מנת לוודא כי הם משקפים נכונה את המציאות הצפויה.
בדומה, בענייננו מעיר השופט רובינשטיין כי יפה הייתה עושה ועדת המכרזים לו קבעה, מראש, אמדן לשעת נסיעה ולשעת המתנה, שישמש בסיס להצעות, ולא להותיר זאת כשדה פתוח כליל. קביעת אמדן כזה הייתה מונעת אישור הפרשים כמו שאישרה ועדת המכרזים.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני