מכרזים רבים נערכים בשיטת הבחינה הדו שלבית בה הצעת המחיר מוגשת במעטפה נפרדת מיתר מסמכי המכרז. בשיטה זו, בשלב הראשון, נבחנת העמידה בתנאי הסף וניתן דירוג לאיכות ההצעה. רק בשלב השני ולאחר דירוג כאמור, נפתחת מעטפת הצעת המחיר. הטעם העומד בבסיס שיטה זו הוא למנוע הטייה ולהבטיח כי שיקול הדעת בכל הנוגע לקיום תנאי הסף ולניקוד רכיב האיכות, יופעל ללא קשר לגובה הצעת המחיר.

עת"מ (י-ם) 6738-04-23 אדיר הבירה בע"מ נ' עיריית ירושלים

תמצית העובדות הרלבנטיות:

v במכרז דו-שלבי שפרסמה עיריית ירושלים, נדרשו המציעים להגיש את הצעתם במעטפה גדולה ללא סימני זיהוי ובתוכה שתי מעטפות סגורות ונפרדות. האחת, "מעטפת האישורים" – תכלול את האישורים והמסמכים המעידים על עמידה בתנאי הסף וכן, את כל המסמכים הנדרשים לקבלת ניקוד האיכות. השניה, "מעטפת הצעת המחיר" תכלול את דף הצעת המחיר.

v התברר, כי המציעה הזוכה ("הזוכה") הגישה את מעטפת האישורים, ביחד עם ההצעה הכספית. משכך, טענה העותרת כי יש לפסול את הצעת הזוכה.

v עיריית ירושלים והזוכה טענו כי הן הדרג המקצועי שניקד את איכות ההצעות והן חברי ועדת המכרזים לא נחשפו, בשום שלב, להצעת המחיר של הזוכה שכן, מעטפת הצעת המחיר שלה לא נפתחה.

השאלה המשפטית:

v האם, במכרז דו-שלבי, צירוף מסמכי הצעת המחיר למעטפה עם כלל מסמכי המכרז מחייב, בכל מקרה, את פסילת ההצעה?

נפסק:

v ככלל, הגם שהנחת מסמכי המכרז במאוחד עם מסמכי הצעת המחיר מהווה פגם, אין הוא בהכרח מוביל לפסילת ההצעה. פגם זה עשוי להיחשב כפגם טכני, שאינו פוגע בעקרון השוויון והתחרות ההוגנת, ככל שהתכלית של הדו-שלביות אינה נפגמת.

v אין לפסול את ההצעה הזוכה מהשיקולים הבאים:

o ראשית, אין טענה, ודאי לא ראיה, כי הגשת המסמכים באופן בו הוגשו על ידי הזוכה נעשתה במכוון ובחוסר תום לב.

o שנית, לכל היותר טוענת העותרת לחשיפת הגורמים המנקדים את שלב האיכות, להצעת המחיר של הזוכה. אין היא טוענת לחשיפה להצעות המחיר של יתר 15 המשתתפות במכרז. בנסיבות אלו לא ברור כיצד חשיפה להצעת מחיר של מתחרה אחת, ובהיעדר חשיפה ליתר ההצעות עשויה להשפיע על ניקוד האיכות.

o אין ראיה לכך כי הגורמים הרלוונטיים נחשפו להצעת המחיר של הזוכה.

הערות בשולי הפסיקה

v ערעור שהוגש על פסק הדין (עע"ם 6550/23) נמחק בהסכמה.

v התנהלותו הנכונה של עורך המכרז לאחר זיהוי התקלה תרמה תרומה של ממש לתוצאה אליה הגיע בית המשפט. נציגי עירייה שאינם קשורים לניקוד ההצעות ואינם חברי ועדת המכרזים (וביניהם נציג מטעם מבקרת עורך המכרז) הפרידו בין הצעת המחיר לשאר מסמכי המכרז והכניסו את הצעת המחיר למעטפה, על מנת ששאר מסמכי המכרז ייבחנו תחילה ורק אחר כך תיבחן הצעת המחיר. כך, לא נחשפו הגורמים הרלוונטיים לניקוד ההצעות להצעת המחיר ולא נפגמה תכלית ההליך הדו שלבי.

העדרה של חותמת מכתב ערבות בנקאית

במכרזים רבים דורש נוסח ערבות המכרז כי הערבות הבנקאית תישא חותמת של הבנק המנפיק אותה. עם זאת, נהלי מרבית הבנקים אינם מחייבים הטבעת חותמת הבנק כתנאי לתוקפה. בפער זה, התמקד פסק דין שניתן לאחרונה בבית המשפט לעניינם מנהליים בירושלים.

עת"מ (י-ם) 15093-08-23 פסגות איתן בע"מ נ' מדינת ישראל

תמצית העובדות הרלבנטיות

v הצעתה של העותרת נפסלה בשל כך שכתב הערבות שצירפה לעתירה, לא כלל חותמת של הבנק שניפק את כתב הערבות חרף העובדה כי מסמכי המכרז דרשו את הטבעתה.

v הפגם האמור נפל בתום לב ובהיסח הדעת.

v הבנק מנפיק הערבות, מסר לעותרת מכתב ובו אישר כי לא נדרשת – על פי נהלי הבנק – הטבעת חותמת כלשהי לרבות חותמת שמית על גבי הערבות הבנקאית, כתנאי למימושה על ידי מוטב הערבות בהתאם לכך, הערבות מושא העתירה תקפה.

v במסגרת הדיון בפני בית המשפט, התקשה עורך המכרז להסביר את התכלית שבדרישה זו.

השאלה המשפטית:

v האם העובדה שערבות ההצעה לא נשאה, כנדרש, חותמת של הבנק – הגם שעל פי נהלי הבנק אין בה צורך לשם כניסתה לתוקף – תביא לפסילת ההצעה?

נפסק:

v ניתן לתמוה על ההצדקה שבדרישת הטבעת חותמת על כתב הערבות ועל תכליתה. אף על פי כן, משבחרה המשיבה על פי שיקול הדעת הנתון לה, לקבוע "ליתר בטחון" את הדרישה להטבעת חותמת על כתב הערבות, ומשדרישה זו – שמצאה את ביטויה כתנאי סף במכרז – לא נתקפה בטרם הגשת ההצעות, אין להעלות טענות כנגדה בשלב מאוחר שלאחר הגשת ההצעה ופסילתה.

v הלכה היא כי מתחם ההתערבות של בית המשפט לעניינים מנהליים בהחלטות מסוג זה של ועדות המכרזים אינו רחב, ומובן כי בית המשפט לא ייכנס בנעלי הוועדה ולא יחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו גם כאשר הוא סבור שאפשר היה להגיע לתוצאה שונה.

v אף שיתכן שהיה בידה של ועדת המכרזים להחליט אחרת, משבחרה הוועדה במסגרת שיקול דעתה להחליט על פסילת ההצעה בשל אי התאמת כתב הערבות שצרפה העותרת להצעתה לזה שנדרש במכרז, לא נמצאה הצדקה להתערבות בהחלטתה.

הערות בשולי הפסיקה

v יושם אל לב, כי בית המשפט לא קבע מסמרות בשאלה העקרונית בדבר העדר חותמת על כתב הערבות, שעה שמסמכי המכרז דורשים זאת. בית המשפט קבע, כי החלטת ועדת המכרזים נמצאת במתחם שיקול הדעת שלה וכי ייתכן שיכולה הייתה לקבל גם החלטה הפוכה.