תיקון חקיקה המשנה את תנאי מכרז לאחר שנבחר בו זוכה
לעיתים חקיקה או תיקון בחקיקה, המאוחרים למועד הגשת ההצעות במכרז, יכולים לשנות מהותית את התחשיבים העומדים בבסיס ההצעות. לאחרונה הובא, בפני בית המשפט לעניינים מנהליים, מקרה בו תיקון חקיקה "נקרא" אל תוך תנאיו של המכרז ושינה אותם בדיעבד. זאת לאחר שהמכרז הסתיים וכבר נבחרו זוכים בו.

עתמ (מרכז) 9313-09-22 רמי שבירו הנדסה בנייה והשקעות בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל

תמצית העובדות הרלבנטיות:

v העותרות זכו במכרזי "מחיר למשתכן" ו"מחיר מופחת" ("המכרזים") שפורסמו על ידי המדינה באמצעות משרד השיכון ובאמצעות רשות מקרקעי ישראל.

v עניינן של העתירות הוא בהשפעת תיקון מספר 9 לחוק המכר (דירות) ("התיקון") על המכרזים. התיקון נכנס לתוקף זמן מה לאחר השלמת ההליכים הנוגעים לביצוע המכרז, אך עוד בטרם חתמו העותרות על החוזים עם הרוכשים הזכאים. התיקון מגביל את יכולתו של קבלן שמוכר דירה להצמיד את מחיר הדירה במלואה למדד תשומות הבניה למגורים.

v הסעדים שדרשו העותרות כוללים גם דרישה להורות למדינה לשקלל את שינוי החקיקה בתנאים הכספיים של המכרז.

השאלה המשפטית:

v האם, בנסיבות העניין, יש מקום להתערבות בתנאי המכרז ששונו מהותית כתוצאה מחקיקה שנכנסה לתוקף לאחר שהוגשו ההצעות במכרז ונבחרו זוכים?

נפסק:

v תכליתה של תכנית "מחיר למשתכן" או "מחיר מטרה" – לאפשר לזכאים פתרונות דיור נגישים במחירים נמוכים ממחיר השוק. לפיכך, עיקר התחרות של המציעים במכרזים הייתה על המחיר הדירתי לזכאים. ע"פ התנאים שנקבעו במכרז ממועד חתימת חוזי המכר עם הזכאים, רשאי היזם להצמיד את המחיר הדירתי למדד או למטבע, לפי הבנתו. מדובר בהוראה קונקרטית שניתנה ע"י בעלי הסמכות (רמ"י ומשב"ש). הוראה זו מגלמת הטבה כלכלית קונקרטית ליזמים. בנסיבות אלה, נראה כי העותרות פעלו בתום לב עת הסתמכו על הוראות המכרזים ותימחרו בהתאם את הצעותיהן.

v במנותק מהוראות המכרז, התקדם הליך החקיקה שסופו בתיקון 9 לחוק המכר המגביל את מנגנון ההצמדה. המדינה הורתה למערערות להחיל את התיקון אל תוך חוזי המכר עם המשתכנים. הוראה זו מהווה שינוי של תנאי המכרז. בהינתן שמדובר בשינוי מאוחר לתנאי המכרז, ברור כי שינויים אלה לא נלקחו בחשבון בעת הגשת ההצעות, וממילא לא הובאו בחשבון בעת תימחור המחיר הדירתי. מכאן הפגיעה הכלכלית בעותרות. פגיעה זו ראויה להגנה.

v על פניו, לעותרות נגרמו נזקים בהיקף של עשרות מיליוני שקלים בגין השינוי החד צדדי במנגנון ההצמדה מבלי שניתן מענה כלשהו לפגיעה בהן. פגיעה זו עומדת בסתירה להוראות המכרז. פגיעה זו עומדת בסתירה להגנת ההסתמכות של המשפט המינהלי. חרף כל אלה, הורתה המדינה על שינוי בתנאי החוזים שנחתמו עם העותרות, תוך הפרת זכות השימוע המגיעה להן.

v הפגם בו לקו המשיבות בניהול המכרזים ובשלילת זכות הטיעון מהעותרות, מחייב את השבת העניין לוועדת המכרזים לצורך שמיעת העותרות. זאת, לשם איזון תנאי המכרז והחוזים (לרבות התנאים הכספיים) עם מכלול הנסיבות החדשות שלא היו ידועות לעורכי המכרז בעת פרסומו וממילא, התרחשו לאחר ההכרזה על הזוכים במכרזים. עניין זה מצוי בתחום סמכות ועדת המכרזים מכוח תקנה 8א(א)(11) לתקנות חובת המכרזים.

הערה בשולי הפסיקה

v תקנה 8א(א)(11) אליה מפנה בית המשפט, מקנה סמכות לועדת המכרזים "לאשר שינוי מהותי בתנאי חוזה שנכרת בעקבות מכרז". מדובר בסמכות מרחיקת לכת שנועדה, בעיקרה, להתמודד עם שינויי נסיבות שלא היו צפויים במועד המכרז. סמכות זו עומדת במתח מול החובה לנהוג בשוויון בין המציעים במכרז (שכן, למציעים פוטנציאליים ולמציעים שלא זכו במכרז, עשויה לעמוד טענה כי לו היה יודעים כי תנאי המכרז ישונו, היו מכלכלים אחרת את מעשיהם). הפעלת סמכות כזו גם עלולה לשמש פתח לעקיפת תנאי המכרז. משכך, סמכות זו צריכה להיות מופעלת בזהירות רבה ורק במקרים יוצאי דופן.

הצעת מספר הצעות על ידי מציע
ככלל, הגשת מספר הצעות על ידי מציע אחד (או על ידי גופים קשורים) פותחת בפני אותו מציע מרווח רחב לתמרון בין ההצעות שהגיש, על מנת שבסופו של יום יתאפשר לו לשלם סכום נמוך יותר מזה שהיה מוכן לשלם מלכתחילה. עניין זה נידון לאחרונה על ידי בית המשפט העליון, הגם שאגב אורחא.

ע"א 4832/23 אל מול הים בע"מ נ' עיריית בת ים

תמצית העובדות הרלבנטיות

v המערערת הגישה הצעת לרכישת זכויות במקרקעין. במקביל הגישה חברה אחרת שבעלי המערערת מחזיק ב-50% ממניותיה ("המציעה נוספת"), הצעה זולה יותר. שתי החברות הוקמו לצורך ההשתתפות במכרז.

v הצעת המציעה הנוספת הייתה זולה בחמישה מיליון ₪ מהצעת המערערת. ערבות ההצעה שהגישה המערערת עמדה על חצי מיליון ₪.

v המערערת לא חתמה על ההסכם נשוא המכרז ולא העבירה כספים מכח הכרזתה כזוכה במכרז. משום כך, בוטלה זכייתה במכרז והועברה למציעה הנוספת.

v עורך המכרז הגיש נגד המציעה הזוכה תביעה לקבלת פיצויי קיום המסתכמים בהפרש שבין שתי ההצעות (מעבר לסכום הערבות שחולטה).

v בית המשפט המחוזי קבע כי המערערת פעלה בחוסר תום לב רבתי בשלב הטרום חוזי; וכי בנסיבות אלה זכאי עורך המכרז לפיצויי קיום.

v בית המשפט העליון קיבל, ברוב דעות, את הערעור. שופטי הרוב קבעו כי, בנסיבות העניין, התנהגות המערערת אינה עולה כדי חוסר תום לב. נקבע כי פסיקת פיצויי קיום בגין הפרת חובת תום הלב תיעשה במקרים חריגים ביותר ולכן אף אם היה ממד מסוים של "קלות דעת" מצד המערערת ביחס ליכולתה לעמוד בהצעה שהגישה, אין בכך כדי להצדיק הטלת פיצויי קיום. עוד קבעו שופטי הרוב כי במקרה דנן, עורך המכרז אינו זכאי לקבל פיצויי קיום מהמערערת, וזאת לנוכח חילוט הערבות הבנקאית שהגישה המערערת. משעה שהחליט עורך המכרז לממש את הערבות הבנקאית, שוב אין ביכולתו לתבוע פיצויי קיום.

v באופן חריג מפאת חשיבות הדברים והתקדימיות שבהן, תעשה בחינת פסק הדין, לא בהתייחסת לקביעות שעומדות בבסיסו, אלא דווקא לאמירות שנאמרו בו אגב אורחא.

השאלה המשפטית:

v האם יש פסול בהגשת מספר הצעות למכרז על ידי אותו מציע?

נפסק:

v השופט כבוב קבע כי יש יתרונות מסויימים ביחס לאפשרות העקרונית להתיר למציע להגיש מספר הצעות ולתמרן ביניהן, בדיעבד, כאשר מתברר כי כמה מהצעותיו גבוהות מהצעותיהם של כל יתר משתתפי המכרז. לשיטתו, במכרז מחיר, כאשר כל מציע יכול להציע רק הצעה אחת, קיים למציע תמריץ ברור שלא להציע את מלוא הערכתו הריאלית ביחס לשווי הזכייה עבורו במכרז. לעומת זאת, אם יוּתר למציע לתמרן בין הצעותיו השונות, כל עוד הן מעל הצעתו של המציע השני בגובהו – הרי שישתלם לו להציע את המחיר הריאלי שבו הוא מעריך את הזכייה. זאת ביודעו, כי בשלב מאוחר יותר, הוא יוכל לסגת בו מהצעה זו ככל שיתברר כי הוא הציע הצעה גבוהה מידי, ולעמוד מאחורי הצעתו הנמוכה יותר. אם גם שאר המציעים חושבים בצורה דומה, גם הם יציעו מספר הצעות, אך לפחות אחת מהצעותיהם תשקף את מלוא הערך שבו הם מעריכים את הזכייה במכרז. במקרה כזה, אמנם מפרסם המכרז לא יקבל בהכרח את ההצעה הגבוהה ביותר (שכן המציע של הסכום הגבוה יוכל לתמרן בין הצעותיו, במידה שיש לו הצעה נוספת שגבוהה יותר מהצעתו של המציע השני), אך הוא יקבל בהכרח תמורה שעולה על הערך הריאלי של הזכייה עבור המציע השני.

v השופטת ר' רונן, בדעת מיעוט, סברה, כי מדובר בהתנהלות תכססנית שועדה לשנות את כללי המשחק במכרז ולאפשר למציע לתמרן בין שתי הצעות שונות שהוצעו על ידיו, כדי לשלם סכום נמוך יותר מזה שהיה מוכן לשלם מלכתחילה. במקרה בו שתי ההצעות שהגיש המציע הן ההצעות הגבוהות ביותר, הרי שאם סכום הערבות נמוך מהפער בין שתי ההצעות, נפתח בפני המציע טווח תמרון של משיכת ההצעה הגבוהה, תשלום סכום הערבות וזכייה במכרז במחיר המופחת של ההצעות הזולה יותר. תוצאה כזו פוגעת בעורך המכרז (שלא יקבל את הסכום הגבוה יותר תמורת הנכס); פוגעת בשוויון בין המשתתפים במכרז; מונעת את הגשמת תכלית המכרז שהיא קבלת הסכום המרבי עבור הנכס המוצע במכרז; ואינה רצויה.

הערה בשולי הפסיקה

v הכשרת מצב בו ניתן להגיש הצעה מ"טעמים טקטיים" ומתוך כוונה לסגת ממנה בנסיבות שיצדיקו זאת כלכלית, חותרת תחת יסודות דיני המכרזים. ראשית, מטרה בסיסית בדיני המכרזים היא מטרה עסקית של השגת התוצאה הכלכלית הטובה ביותר עבור הרשות. מטרה זו כמובן אינה מתקיימת, אם ניתנת אפשרות למציע לחזור בו מהצעתו הגבוהה. שנית, הכשרת הצעות שאין בהכרח כוונה לקיימן, הינה פתיחת פתח רחב כים למניפולציה בתחום המכרזים. מדובר בתוצאה העומדת בסתירה לצורך המובהק של דיני המכרזים בכללים ברורים, חד משמעיים ושיווניים.