ככלל, מציע במכרז המסתייג מתנאיו או מהחלטות עורך המכרז חייב להביא את טענותיו בפני עורך המכרז בטרם יגיש עתירה לבית המשפט.

לעתים, עותרים פונים לבית המשפט בבקשה לסעד תוך "דילוג" על שלב הפנייה המקדמית לבית המשפט. מקרה כזה התברר לאחרונה בפני השופטת נאוה בן אור בבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים.

עת"מ (י-ם) 69056-03-16 הוט טלקום שותפות מוגבלת נ' החשבת הכללית ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

החשבת הכללית פרסמה מכרז לאספקת שירותי קווי תמסורת עבור רשת התקשורת הממשלתית.
בשלב המענה לשאלות הבהרה שונו תנאי המכרז הנוגעים למנגנון בחירת ההצעה הזוכה.
לטענת העותרת שינוי תנאי המכרז נעשה על מנת להבטיח את זכייתה של חברת בזק אשר מספקת כיום את השירותים למשרדי הממשלה.
העותרת הגישה את עתירתה לבית המשפט מבלי שפנתה לוועדת המכרזים ושטחה בפניה את טענותיה בעניין זה.
העותרת טענה כי אין חובה עליה לפנות לעורך המכרז בפנייה מוקדמת.

השאלה המשפטית:

האם חייב עותר לשטוח, בפני עורך המכרז, את טענותיו אודות ההליך המכרזי ותנאיו בטרם הגשת עתירה?

נפסק:

העתירה נדחתה, בין היתר, מהטעם שהעותרת לא טרחה לפנות לוועדת המכרזים בטענות המובאות עתה בפני בית המשפט, כאשר לא ניתן כל נימוק של ממש למחדל זה.
הפנייה המוקדמת לעורך המכרז היא ביטוי של הכלל בדבר חובתו של עותר למצות את ההליכים בטרם יפנה לבית המשפט.
העותרת טוענת לחוסר תום לב של עורך המכרז המתבטא בשינוי מנגנון בחירת הזוכה שכל תכליתו, לטעמה, היא להבטיח את זכייתה של חברת "בזק" במכרז. ראוי היה שבמקרה כזה תאפשר העותרת לוועדת המכרזים לדון בטענה חמורה זו ולהתייחס אליה.

הערות בשולי הפסיקה

ראוי לשים לב לעובדה שבית המשפט לא קבע כלל מוחלט וגורף לפיו בהעדר פנייה מוקדמת לעורך המכרז, תדחה העתירה. מפסק הדין עולה, כי אם הייתה העותרת מנמקת באופן נאות את הסיבה "לדלוג" על פני שלב הפנייה המוקדמת לעורך המכרז, לא הייתה עתירתה נפסלת בהכרח.
ראוי לשים לב גם לתקנה 5(ב)(6) לתקנות בית המשפט לעניינים מנהליים (סדי דין) תשס"א-2000. תקנה זו אינה קובעת חובה קשיחה על פנייה מוקדמת לרשות, אלא דורשת כי אם לא נעשתה פנייה כזה יפורטו בעתירה הנימוקים להגשתה ללא פנייה מוקדמת.

הגרלה ? בדיני מכרזים?

עת"מ (מרכז) 28609-03-16 תדם הנדסה אזרחית בע"מ נ' נת"ע- נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות

נת"ע ערכה מכרז למתן שירותי תכנון תוואי.
העותרת והמשיבה 2 הגישו הצעות במכרז.
הצעות העותרת והמשיבה 2 הגיעו לניקוד מקסימלי זהה. זהות ההצעות נקבעה בכל הפרמטרים, הן במישור האיכות והן במישור המחיר.
תנאי המכרז אינם נותנים מענה למצב דברים שכזה, משכך הכריזה ועדת המכרזים על קיום הגרלה לבחירת זוכה. כך עשתה ועדת המכרזים הואיל וסבורה הייתה כי כל פתרון אחר יוביל לתוצאה קשה ולא רצויה.
שתי המציעות הסתייגו מעריכת הגרלה אך לא נקטו הליכים למניעתה. ינון זכתה בהגרלה. מכאן עתירת המבקשת להורות על ביטול זכיית ינון.

השאלה המשפטית

האם מקום בו קיימת זהות מוחלטת בין ההצעות רשאית הייתה ועדת המכרזים להורות על קיום הגרלה לבחירת ההצעה הזוכה, הגם שהוראות המכרז לא התייחסו לאפשרות כזו?

נפסק:

בנסיבות העניין קיימת לאקונה (חסר) בתנאי המכרז. בנסיבות אלו היו פתוחות בפני ועדת המכרזים מספר אפשרויות.
ביטול מכרז: בית המשפט קבע כי בחלופה זו יש להשתמש רק במקרים חריגים וקיצוניים. נסיבות אלו אינן מתקיימות בענייננו בהינתן האפשרות כי מכרז חדש יוביל לתוצאה זהה (שני המציעים נתנו הנחות מקסימליות ואף בנושא האיכות כבר הצעתם נוקדה).
פיצול המכרז לשתי המציעות: הגם שמדובר בפתרון שובה לב, הרי שועדת המכרזים בדקה אותו מקצועית ודחתה אותו משיקולים מקצועיים וענייניים. בית המשפט קבע כי החלטת ועדת המכרזים אינה חורגת ממתחם הסבירות.
התמחרות בין המציעות: ועדת המכרזים דחתה פתרון זה לאור העובדה שהמחיר אותו הציעו המציעות עמד ממילא על ההנחה המקסימלית. ועדת המכרזים סברה כי מתן הנחה נוספת עלולה לפגוע באיכות השירותים שינתנו. בית המשפט קבע כי מדובר בשיקול סביר.
עריכת הגרלה:
קביעת זוכה בדרך של הגרלה כשלעצמה אינה פסולה. השאלה היא מה דינה של הגרלה מקום בו תנאי המכרזים אינם כוללים את האפשרות לקיימה כאמצעי לבחירת זוכה.
ככלל, לא ניתן לשנות את תנאי המכרז בדיעבד ולהורות על עריכת הגרלה במהלך הליך הבחירה בהצעה הזוכה.
אולם, מדובר במקרה מיוחד וחריג.
בענייננו הלאקונה התגלתה ב'ישורת' האחרונה, כאשר שתיים מתוך 12 מציעות הגיעו לקו הגמר עם ניקוד זהה בכל הפרמטרים. אין ספק כי זהו מקרה קיצון, חריג וייחודי. לפיכך, נראה כי ביטול המכרז בשלב זה עלול לגרום לנזק רב מהתועלת שתצמח מכך. בנסיבות חריגות אלו, עריכת הגרלה הייתה לכאורה פתרון סביר שאינו חוטא לעקרון השוויון ואף עולה בקנה אחד עם תכלית המכרז והאינטרס הציבורי.
מדובר במקרה מיוחד שאינו מלמד על הכלל ואין לראות בו דרך לעקיפת כללי היסוד של דיני המכרזים.

הערה בשולי הפסיקה

פסק הדין הינו חריג בנוף הפסיקה ועומד בסתירה לפסיקה שניתנה בנסיבות דומות. כך, למשל, נפסק בעת"מ (י-ם) 1033/09 כי "כאשר האפשרות של בחירת הזוכה באמצעות הגרלה לא נזכרה כלל בתנאי המכרז לא ניתן לשנות את 'כללי המשחק' תוך כדי ההליך ולהחליט על עריכת הגרלה בעיצומה של הבחירה בהצעה הזוכה".