תמצית העובדות הרלבנטיות:
עורכת המכרז, חברה ממשלתית, פרסמה מכרז לביצוע עבודות עפר, מחזור וטיפול בפסולת. המציעה הזוכה צרפה להצעתה ערבות הצעה של חברת ביטוח. בית המשפט לעניינים מנהליים קבע כי הזוכה הייתה רשאית להמיר את הערבות הבנקאית בערבות של חברת ביטוח. בית המשפט לעניינים מנהליים ביסס את החלטתו על הוראת התכ"מ הקובעת כי "ערבות מחברת ביטוח היא ערבות לכל דבר ועניין, ולפיכך יקבלה המשרד גם אם הדבר לא צויין במפורש במסמכי המשרד" (להלן: "הוראת התכ"מ") .

על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור לבית המשפט העליון.
השאלות המשפטית:
 האם הוראות התכ"מ חלות על חברה ממשלתית?
 האם כאשר נדרשת במכרז ערבות בנקאית ניתן להמירה בערבות של חברת ביטוח?

נפסק:
 חברות ממשלתיות אינן מחוייבות להוראות התכ"מ החלות רק על משרדי הממשלה ויחידות הסמך. כל שמחוייבת חברה ממשלתית היא לפעול "בשים לב" להוראות התכ"מ (תקנה 42א(א) לתקנות חובת המכרזים).
 הוראת התכ"מ המתייחסת לערבות חברת ביטוח עומדת בסתירה לפסקי הדין של בית המשפט העליון. הוראות התכ"מ הן הנחיות מנהליות שאינן יכולות לגבור על פסיקת בית המשפט העליון.
 קבלת גישת בית המשפט המחוזי לפי "ערבות בנקאית" משמעה גם ערבות של חברת ביטוח פוגעת באוטונומיה של מפרסם המכרז. דרך המלך היא הדרך ההפוכה: אם מנסח המכרז יחליט כי גם ערבות מאת חברת ביטוח תספק את רצונו, אזי יוכל לציין במפורש שניתן יהיה להגיש גם ערבות בנקאית וגם ערבות של חברת ביטוח. כל עוד הדבר לא צויין מפורשות לא ניתן להמיר ערבות בנקאית בערבות של חברת ביטוח.
 בנסיבות העניין הגשת ערבות חברת ביטוח במקום ערבות בנקאית פוגעת בעקרון השוויון. יתכן שמציעים פוטנציאליים אשר נמנעו מלגשת למכרז בשל הקושי בהשגת ערבות בנקאית, היו ניגשים למכרז אילו ידעו שניתן להסתפק בערבות חברת ביטוח.
 לאור האמור לעיל, נקבע כי כיוון שמסמכי המכרז דרשו הגשת ערבות בנקאית, הגשת ערבות של חברת ביטוח אינה מקיימת את דרישות המכרז.

הערות בשולי הפסיקה

פסק דין זה מהווה חלק מפסיקה עקבית ורציפה של פסקי דין המבססים מגמה דווקנית בדיני המכרזים בכלל וביחס לערבויות הצעה בפרט. משכך, הגם שבית המשפט העליון היה ער לטענות כי מהותית יתכן כי מעשית אין הבדל בין שני סוגי הערבויות, הרי שכעניין שבמדיניות הוא מאמץ גישה פרשנית-לשונית מצרה: כאשר תנאי המכרז דורשים ערבות בנקאית, יש לנהוג על פי דרישה זו כלשונה, ובהקשר זה: ערבות חברת ביטוח לא באה בגדר המונח "ערבות בנקאית". גישה דווקנית זו נועדה לצמצם ויכוחים ומחלוקות מחד גיסא ולהגביל את שיקול דעתה של ועדת המכרזים מאידך גיסא.

מה דינם של תנאי סף החורגים, ללא הנמקה, מהקבוע בתיקון 19 לחוק חובת המכרזים? האם חל חוק חובת המכרזים גם על רשויות מקומיות?

תיקון 19 לתקנות חובת המכרזים (להלן: "תיקון 19") והתוספת לחוק זה מתייחסים למספר תנאי סף פוטנציאליים (דוגמת נסיון קודם בביצוע עבודות). טור א' לתוספת קובע דרישות מקסימליות ביחס לכל תנאי הנזכר בו. עם זאת, התיקון קובע כי אם קבע עורך המכרז תנאי מחמיר יותר, עליו לנמק את החלטתו במסמכי המכרז. מהו הדין כאשר הנמקה כזו לא ניתנה? האם העדרה יביא לביטול המכרז? האם יביא לביטול התנאי ולהעמדתו על התקרה הקבועה בתיקון 19? היביא לתוצאה אחרת?

עת"מ (נצ') 1050-12 ביצורית בע"מ נ' מועצה מקומית כפר-כנא ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

המועצה המקומית כפר כנא פרסמה מכרז לניהול ולתפעול מערכת הגבייה והאכיפה שלה. סעיף 2.1.1 למכרז קבע, כתנאי סף, דרישות נסיון קודם העולות על הקבוע בתיקון 19. מסמכי המכרז לא נימקו מדוע תנאי הסף מחמיר ביחס לקבוע בתיקון 19.

הצעתה של החברה הזוכה (המשיבה) לא עמדה בתנאי הסף "המוגבר" הקבוע בסעיף 2.1.1 לתנאי המכרז. רק לאחר שוועדת המכרזים ראיינה את מנהליה המוצעים של העותרת, כשחלק מחברי הוועדה מביעים את דעתם השלילית על העותרת, ציינה ועדת המכרזים לראשונה את הוראות תיקון 19 לצורך ריכוך פרשני בדיעבד של תנאי הסף והתאמתם למידות הנוחות יותר למשיבה.

ועדת המכרזים טענה כי כיוון שקביעת תנאי הנסיון - המחמיר ביחס לקבוע תיקון 19 - לא נומקה בחוברת המכרז, חרף החובה לעשות כן, יש להחיל את התנאים הקבועים לעניין זה בתיקון 19.

השאלות המשפטיות:
האם הוראות חוק חובת המכרזים חלות על רשויות מקומיות ועיריות?

מה דינו של תנאי סף המחמיר ביחס לקבוע בתיקון 19 מבלי שהחמרה זו נומקה במסמכי המכרז כנדרש בדין?

נפסק:
 לצורך פסק הדין יצא בית המשפט מתוך נקודת הנחה כי הוראות חוק חובת המכרזים, לרבות אלו שהוספו בתיקון מס' 19, חלות גם על מכרזים של רשויות מקומיות.
 העובדה שבמכרז נקבע תנאי הסף המחמיר יותר מהקבוע בתיקון 19 ללא הנמקה איננה גוררת עימה ביטול של המכרז או החלת התנאי המרוכך יותר הקבוע בתיקון זה.
 חרף העדר הנמקה תחול הדרישה המחמירה שנקבעה במכרז.
הטעמים לכך הם שלושה:
o ראשית, המחוקק לא אסר על עורך המכרז לקבע תנאים מחמירים יותר מאלו שנקבעו בתיקון 19, אלא רק חייבו לנמק את הדרישה המחמירה יותר שנקבעה בו.
o שנית, דרישת הנמקה נועדה להביא לכך שעורך המכרז ישקול מראש, ובכובד ראש, האם יש צורך לקבוע תנאי סף המחמיר מעבר לזה שקבע המחוקק.
o שלישית, מטרה נוספת היא להביא לכך שהמחוקק יקבע מראש את הדרישה בדבר נסיון קודם שהיא לרוב תנאי במכרזים, כדי למנוע בדיעבד לוליינות מילולית מצד עורך המכרז או מצד המציעים באשר לפרשנות הנכונה של דרישה זו.
 קבלת עמדת ועדת המכרזים משנה, רטרואקטיבית, את כללי המכרז פוגעת בשוויון ובמציעים פוטנציאליים אשר, בתנאי מכרז מקילים יותר, ייתכן שהיו אף הם מתמודדים במכרז.

הערות בשולי הפסיקה

 באשר לחלות הוראות חוק חובת מכרזים על רשויות מקומיות יצויין, כי פסק הדין אינו קובע מסמרות ומתנסח באופן זהיר "מוכן אני להניח, לצורך פסק דין זה, כי הוראות חוק חובת המכרזים...חלות גם על מכרזים של רשויות מקומיות". זאת ועוד במספר לא מועט של פסקי דין, ציינו שופטים שונים כי לדעתם יש להחיל את הוראות חוק חובת המכרזים על רשויות מקומיות. אולם במקרים אלו היו האמירות בבחינת אמירות אגב, או שהוראות חוק חובת המכרזים הוחלו על רשויות מקומיות מכח היקש במקומות בהם החקיקה המתייחסת למכרזים של רשויות מקומיות "שתקה". עד עתה נשמרו בתי המשפט מלקבוע הלכה המחילה את חוק חובת המכרזים על רשויות מקומיות.

 יש לשים לב לעובדה כי את פסק הדין יש להבין בהתאם לנסיבותיו – נסיון רטרואקטיבי לטעון כי בהעדר הנמקה להחמרה בתנאי הסף, יש להחיל את אלו הקבועים בתיקון 19. נסיון זה נעשה לאחר שההצעות הוגשו, נפתחו והתקיים בהן דיון. פסק הדין אינו מונע את תקיפה של תנאי סף המחמיר – ללא הנמקה – מהקבוע בתיקון 19 ובלבד שתקיפה זו תעשה בשלב "הנכון", כלומר לפני שההצעות הוגשו.

 עוד יש ערים לעובדה כי פסק דינו הנחרץ של בית המשפט מושפע מהעבודה שעורך המכרז עשה שימוש במחדל שלו עצמו (העדר הנמקה) כדי להביא לריכוך בדיעבד של תנאי הסף בכדי שיתאימו למידות הנוחות יותר למציעה הזוכה.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני