בעשור האחרון חלה החמרה של ממש בהתייחסות בתי המשפט לפגמים בערבויות ההצעה וחודד הכלל כי למעט חריגים נדירים כל פגם בערבות יוביל לפסילת ההצעה. כלל זה נסמך על ההנחה כי גישה נוקשה זו תביא לצמצום הפגמים בהצעות ולצמצום העתירות המוגשות בעניין זה (עתירות שמחד גיסא גורמות לעיכוב במימוש מכרזים ומאידך גיסא גורמות לעומס בבית המשפט). דומה כי כמות העתירות שעניינן בפגמים בערבות ההצעה מרמזת כי גישת בית שמאי זו אינה מביאה, בהכרח, לתוצאה המקווה. אומנם הכללים בעניין פגמים בערבות הפכו לנוקשים מאוד, אך העתירות נותרו על מכונן ועתה מופנה חודן לבחינת החריגים בכללים אלו.

עתמ (י-ם) 32076-01-17 שערי מידע נ' משרד החינוך

תמצית העובדות הרלבנטיות:

להצעה במכרז צורפה ערבות הצעה שבה נקבע כי: "ערבות זו תהיה בתוקף מתאריך 27/12/2016 עד תאריך 28.3.2016". הערבות אמורה הייתה להיות בתוקף עד ליום 28.3.2017.
ועדת המכרזים פסלה את ההצעה בשל חוסר התאמה בתאריך תוקף ערבות ההצעה.
לאחר קבלת ההודעה בדבר פסילת הצעה הגישה העותרת לועדת המכרזים מכתב הבהרה מהבנק בו נטען כי נפלה טעות סופר בערבות ויש לתקנה כך שבמקום התאריך 28.3.2016 יבוא התאריך 28.3.2017.
ועדת המכרזים לא שינתה מהחלטתה. מכאן העתירה.
בעתירה טענה העותרת כי העובדה שמדובר בטעות בערבות עולה מפני הערבות עצמה. העותרת הציגה מסמכים המעידים כי ההוראה לבנק הייתה להוציא ערבות בנקאית שתעמוד בתוקף עד ליום 28.3.2017 וכי במסמכי הבנק צויין כי הערבות תעמוד בתוקפה עד למועד זה.

השאלה המשפטית:

האם די בעובדה שהשגיאה שנפלה בכתב הערבות גלויה על פניה ונעשה בתום לב בכדי למנוע את פסילת ההצעה?

נפסק:

אין ספק כי השגיאה בערבות נעשתה בתום לב וכי השגיאה בערבות גלויה על פיה.
ההלכה קובעת כי יש להתייחס לפגמים בערבות באופן דווקני כך שפגם בה יוביל לפסילתה. עם זאת בהלכת אדמונית החורש נקבעו כי במקרים יוצאי דופן ניתן לסטות מכלל זה.
התנאים המצטברים שנקבעו בהלכת אדמונית החורש אשר בהתקיימם ניתן שלא לפסול ערבות חרף פגם שנפל בה הם כדלקמן:

א - הטעות נלמדת מהערבות עצמה.
ב - ניתן לעמוד על כוונתו של השוגה תוך שימוש בראיות אובייקטיביות המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים.
ג - על פני הדברים הטעות הינה טעות בתום לב שנפלה בהיסח הדעת.
ד - אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון.
בית המשפט קבע כי בנסיבות העניין אין מתקיימים תנאים ב' וד'.

לעניין תנאי ב': במועד פתיחת ההצעה לא הייתה בידי ועדת המכרזים ראיה אובייקטיבית. מכתבו של הבנק לא ניצב בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת התיבה אלא רק לאחריו.
לעניין תנאי ד': בפנייה לאחת המציעות כדי להשלים את החסר בדרך של המצאת כתב ערבות תקין פוגעת בעקרון השוויון.

העתירה נדחתה.

הערות בשולי הפסיקה:

בזהירות הראויה ניתן לטעון כי האופן שבו יושמה הלכת אדמונית החורש יביא לריקון מתוכן של האפשרות למחול על פגמים בערבות ולו במקרים חריגים ויוצאי דופן.
הדרישה כי הראיה האובייקטיבית, במקרה זה מכתבו של הבנק, יהיה בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת התיבה היא דרישה שקשה לראות כיצד תתקיים. חזקה על מציעים שאינם מגישים ערבויות בנקאיות כאשר הם יודעים כי הן פגומות. משכך, המציעים למדים כי נפל פגם בערבותם רק לאחר שנפתחת התיבה. רק במועד זה מתעורר הצורך וקמה האפשרות להביא בפני ועדת המכרזים ראיות אובייקטיביות כמו מכתבו של הבנק מנפיק הערבות.
בעניין אדמונית החורש עצמו הובא מכתב בנק המבהיר כי השגגה בערבות הייתה שלו וכי הוא יכבד את הערבות בנוסח שנדרש במסמכי המכרז. דא עקא שגם במקרה זה המכתב הובא בפני ועדת המכרזים רק לאחר פתיחת התיבה.
גם בהתייחס לתנאי ד' ההנמקה בפסק הדין מעוררת אי נוחות. לפי גישת בית המשפט עצם הפנייה לאחת המציעות להמציא כתב ערבות תקין פוגעת בעקרון השוויון. לפי הגיונה של שיטה זו כמעט לעולם לא ניתן יהיה למחול על פגם בערבות. כך הואיל וגם אם הפגם בערבות עומד ביתר תנאי אדמונית החורש, עדיין יהיה צורך לפנות למציעה על מנת לקבל נוסח ערבות מתוקן (או לבקש מכתב מהבנק המבהיר כי הערבות מחייבת למרות הפגם שנפל בה).
בפני בית המשפט לא עמד, ככל הנראה, פסק הדין בעניין מתפרות ליאור בע"מ נ' המשרד לבטחון פנים (עע"מ 62/16).בעניין זה נפל פגם בערבות כאשר תוקפה היה: "מתאריך 08/02/0201 עד תאריך 2.5.15". ועדת המכרזים ראתה בכך טעות סופר, בשים לב לכך שבראש הערבות נכתב התאריך הנכון, 8.2.15 ושהשנה שנכתבה בגוף הערבות אינה שנה קיימת, ויצרה קשר טלפוני עם הבנק. פקיד הבנק הודה מיד כי מדובר בטעות של הבנק והמציא בו ביום ערבות מתוקנת. משכך לא נפסלה ההצעה. בית המשפט לעניינים מנהליים ובית המשפט העליון בעקבותיו לא ראו מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים.
דומה, כי חרף שוני מסויים בעובדות שני המקרים קשה ליישב את התוצאה אליה הגיע בית המשפט העליון בעניין מתפרות ליאור עם התוצאה אליה הגיע בית המשפט בענייננו.

התחשבות בשיקולים שלא נזכרו בתנאי המכרז

הנחת יסוד כל משתתף במכרז הינה כי מסמכי המכרז ממצים את הדרישות מהמציעים וכי אם יעמוד בדרישות אלה באופן המיטבי – יזכה במכרז. לעתים הנחת יסוד זו "מאותגרת" על ידי עורך המכרז. מקרה כזה הובא לאחרונה בפני בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה.

עת"מ (חי) 45396-01-17 מדי ורד בע"מ נ' מועצה מקומית פרדס חנה כרכור

תמצית העובדות הרלבנטיות:

מכרז לאספקת מדי מים חולק לשלושה חלקים (שכונו במכרז "מבנים"). במכרז צויין כי בחינת ההצעה תעשה ביחס לכל מבנה באופן נפרד ועצמאי. בהתאמה, יבחר ספק לכל מבנה.
העותרת שהצעתה הייתה הטובה ביותר עבור מבנה 3 לא זכתה במכרז בהתייחס למבנה זה לאחר שועדת המכרזים קבעה כי תפעולית יהא קל יותר לעבוד מול קבלן אחד, הן בהתייחס למבנה 1 והן בהתייחס למבנה 3.

השאלה המשפטית:

האם ועדת המכרזים רשאית, בבואה לבחור מציע, להתחשב בשיקולים שלא נקבעו מראש במסמכי המכרז?

נפסק:

מציע במכרז זכאי שההכרעה במכרז תעשה על סמך אמות המידה המפורטות בו ובלא התחשבות בתנאים נסתרים שזכרם לא בא בתנאי המכרז.
כאשר במסמכי המכרז נקבע כי בחינת ההצעות תעשה ביחס לכל מבנה בנפרד הרי שלא ניתן לאחד בין המבנים מטעמי נוחיות של עורך המכרז, כאשר מכל סיבה אחרת היא הייתה צריכה לבחור במציע מסויים, וכאשר שיקול זה של נוחות לעבוד מול קבלן אחד במקום שניים, לא צויין כלל כשיקול שילקח בחשבון במסמכי המכרז.
במכרז אמנם נכללה הוראה לפיה עורך המכרז מתחייב לקבל את ההצעה זולה ביותר, אולם אין בכך בכדי לאפשר לו לשקול כל שיקול שיעלה על דעתו על מנת לבחור זוכה שאינו מציע ההצעה הזולה ביותר. אין בהוראה זו בכדי לפטור את עורך המכרז מלפרט, מראש, במסמכי המכרז מהם השיקולים אותם ישקול בעת בחירת הזוכה.
גם אם השיקול של נוחות עורך המכרז לעבוד מול פחות קבלנים יכול כשלעצמו להיות שיקול לגיטימי, הרי המדובר בשיקול שהיה עליו לפרט מראש.
שימוש בקריטריון או בשיקול סמוי צריך להביא לביטול החלטת ועדת המכרזים, שכן יש לכלול במכרז את הקריטריונים על פיהם אמורה ועדת המכרזים לקבל את החלטתה, ובהתאם לעניין, גם את משקלו של קריטריון כזה או אחר.
החלטת ועדת המכרזים בוטלה. נקבע כי ועדת המכרזים לא הייתה רשאית לשקול שיקולי נוחות שלא פורטו במסמכי המכרז.

הערה בשולי הפסיקה:

בדיני המכרזים מוכר כלל "מקבילית" הכוחות הקובע כי מקום בו הפער הכספי בין ההצעות הוא קטן אך הפער האיכותי הוא משמעותי, ניתן לבחור בהצעה שאינה הזולה ביותר גם במכרז שבו הפרמטר היחיד הינו המחיר.
בית המשפט היה ער לכלל זה אולם קבע כי השיקולים אותם ניתן לשקול בעניין זה הינם אלו הקבועים בתקנה 22 לתקנות חובת המכרזים (שעניינה אמות מידה לבחירה בהצעה) ובהם - ניסיון, כישורים מומחיות וכיוצ"ב. שיקולים החורגים מהשיקולים הנזכרים בתקנה האמורה יש על עורך המכרז לפרט מראש.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני