גליון 2/2020

 


טעות סופר בתנאי סף    

תנאי סף הינם תנאים "בינריים". המציע עומד בהם או שאינו בהם. תנאי הסף קובעים רף שאליו צריכים המציעים להגיע. ברגיל, החמצה "קטנה" של הרף, או "טעות קטנה" בנוגע לתנאי הסף, אינן מצילות הצעות מפסילה. אולם, לעתים, מקרים יוצאי דופן מזמנים גם פסיקות יוצאות דופן.        

עתמ (ת"א) 8447-03-20 חברת איתר שיווק בע"מ נ' עיריית חולון ואח'

      תמצית העובדות הרלבנטיות

v     במכרז נדרשו המציעים לתמחר 136 פריטים. במכרז נקבע תנאי לפיו המחיר המוצע לכל פריט לא יעלה על מחיר מקסימום הנקוב במכרז וכי הצעה הנוקבת במחיר גבוה מהמחיר המקסימלי – דינה פסילה.

v     מחיר המקסימום ביחס לאחד הפריטים עמד על 1 ₪ ליחידה, אולם המציעה הזוכה תמחרה כל יחידה בסך של 1.5 ₪.

v     ועדת המכרזים קבעה כי מדובר בטעות סופר. כך, בין היתר, כי משמעותה הכספית של החריגה בתמחור, עומדת על סך של 75 ₪ לשנה בלבד, בעוד אובדן הרווח השנתי הצפוי למציע כתוצאה מפסילת ההצעה, עומדת על סך שנתי של קרוב ל-300,000 ₪. 


השאלות המשפטיות:

v     האם התנאי הדורש כי המחיר המוצע לא יעלה על מחיר המקסימום, הוא תנאי סף?

v     האם, בנסיבות העניין, ענייננו בטעות סופר, בגינה אין לפסול את ההצעה?          

      נפסק:

v     ביחס לשאלה הראשונה, קובעת לשון המכרז כי: "אין להציע מחיר הגבוה ממחירי המקסימום. מציע אשר יציע מחיר הגבוה ממחירי המקסימום, תיפסל הצעתו על הסף. לשון המכרז ברורה ואינה משתמעת לשני פנים, ופרשנות לשונית ותכליתית של מסמכי המכרז תורה כי אכן מדובר בתנאי סף, שהרי הקביעה כי חריגה מהמחיר המקסימלי תביא לפסילת ההצעה כולה על הסף, לא ניתן לפרשה אלא כתנאי סף.

v     את השאלה השנייה בחן בית המשפט באמצעות מבחני "הלכת אדמונית החורש" (שעניינה  דווקא בטעויות סופר בערבויות בנקאיות שצורפו להצעה במכרז). בית המשפט קבע כי בענייננו, מדובר בטעות סופר. זאת, מכל אחד מהטעמים הבאים:

o       נימוק ראשון : הטעות נלמדת מהמסמך עצמו – לא הייתה למציעה הזוכה כל סיבה לנקוב בסכום העולה בחצי ש"ח על מחיר המקסימום ליחידה ובמיוחד, כאשר מדובר בפריט אחד זניח וחסר חשיבות כלכלית.

o       נימוק שני: ביחס לכל הפריטים האחרים נרשמו מחירים שווים או נמוכים ממחיר המקסימום – משכך, ברור שגם ביחס לפריט שבמחלוקת, לא הייתה כל סיבה לחרוג ממחיר המקסימום.

o       נימוק שלישי: ברור כי הטעות נעשתה בתום לב – אין כל הגיון לייחס למציעה הזוכה כוונה מודעת ליטול על עצמה את הסיכון שהצעתה כולה תיפסל על הסף, רק על מנת לנסות ולהפיק רווח זעום של 75 ₪ לשנה.

o       נימוק רביעי: לא הייתה בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציעה הזוכה יתרון הפוגע בעקרון השוויון - גם אלמלא תוקנה הטעות באופן שמחירו של הפריט החריג הופחת עד למחיר המקסימום שנקבע, לא היה חל כל שינוי בתוצאות המכרז, והצעתה של המציעה הזוכה הייתה זולה מזו של העותרת.

הערות בשולי הפסיקה

v     נראה כי פסק הדין מהווה דוגמא לסיטואציה בתי המשפטי מפעילים "גמישות שיפוטית" מרחיקת לכת בכדי להמנע מתוצאה קשה שנראית בלתי הוגנת.  

v     במקרה דנא, כל אחת מההנמקות שעמדו בבסיס פסק הדין, מעלה קשיים.         

v     ביחס לנימוק הראשון: "טעות הנלמדת מהמסמך עצמו". כדי שטעות תלמד מהמסמך עצמו (לפחות בהתאם להלכת אדמונית החורש אותה מיישם בית המשפט במקרה זה), הטעות צריכה להיות ברורה מתוך עיון במסמך מבלי שהקורא יזדקק להסתמך על נתונים חיצוניים למסמך. למשל, ערבות בה נקבע כי תעמוד בתוקף עד ליום 30 בפברואר היא ערבות שהטעות עולה מקריאתה. אין צורך בכל נתון נוסף בכדי לדעת שמדובר בתאריך שגוי. בענייננו ההנמקה של בית המשפט הינה כי לא הייתה למציע סיבה הגיונית לנקוב בסכום העולה על מחיר המקסימום. בין הנמקה כזו לבין "הטעות נלמדת מהמסמך עצמו" – תהום פעורה. לפי גישה זו, למשל, אין לפסול ערבות "מטיבה" כיוון שאין למציע "סיבה הגיונית" לתת ערבות טובה מהנדרש. למותר לציין, כי לא זה הדין.

v     ביחס להנמקות השניה והשלישית: בבסיסן עומדת למעשה קביעה אחת  - הטעות הייתה בתום לב. נציין, כי על פי הלכת אדמונת החורש, אין די בתום לב, כדי להציל מפסילת ערבות שגויה. בדומה, אין די בתום לב, כשלעצמו, בכדי להציל מפסילת הצעה שאינה עומדת בתנאי סף.

v     ביחס לנימוק הרביעי – ההנמקה מתייחסת למידע הידוע רק בדיעבד. חשש לפגיעה בשוויון צריכה להיבדק ביחס למועד הגשת ההצעה, לא ביחס למועד בו כל הנתונים גלויים.

v     העברת כל ההנמקות במסננת מלמד כי הן נובעות, בעיקרן, מאותו גרעין: תום ליבו של המציע הזוכה. ובכן, ועם כל הכבוד, תום לב, כשלעצמו, הוא אולי תנאי הכרחי למניעת פסילת הצעה, אך בוודאי שאין הוא תנאי מספיק בכדי לעשות כן.

v     הקביעה השיפוטית כי בענייננו הטעות היא "טעות סופר", היא קביעה מוקשית. בהחלט ייתכן כי מדובר בטעות. בהחלט נראה כי היא נפלה בתום לב. אולם, סיווגה "כטעות סופר" דווקא, היא קביעה, שלטעמי, אינה מבוססת דיה.

v     אם ברור כי מדובר "בטעות סופר" אזי גם הכוונה המקורית צריכה להיות ברורה. וכיצד ניתן לקבוע האם המחיר "הנכון" היה 1 ₪ ליחידה, 0.8 ₪ ליחידה, או 0.5 ₪ ליחידה?  לשאלה זו לא ניתן מענה.


מחדל מלצרף להצעה אישור הנדרש כתנאי סף
         

מחדל מלעמוד בתנאי סף משמעו, כמעט תמיד, פסילתה של ההצעה. האם תוצאה זו הכרחית, כאשר מחדל זה עניינו באי צירוף אישור נדרש? שאלה זו הובאה, לאחרונה, לפתחו של בית המשפט לעניינים מנהליים במחוז המרכז.      

עת"מ (מרכז)  14298-11-19 נדיבי עדן אור (1994) בע"מ נ' עיריית ראשון לציון ואח'

 

תמצית העובדות הרלבנטיות:

v     עיריות ראשון לציון ורחובות פרסמו מכרז משותף להחלפת גופי תאורה.

v     המציעים נדרשו להציע דגמים של מוצרים. ביחס לאחד המוצרים שהציגה המציעה הזוכה ("מנוליד") נמצא כי, חרף דרישות המכרז, לא צורף ביחס למוצר זה אישור של מעבדה בדבר עמידתו בבדיקת תאימות אלקטרו מגנטית ("האישור"). דרישת האישור הוגדרה כתנאי סף.

v     ועדת המכרזים דרשה ממנוליד להשלים את אישור התא"מ. מנוליד צירפה אישור הנסמך על בדיקה שבוצעה לאחר הגשת ההצעות ולאחר פתיחת תיבת המכרזים.

v     בהתבסס על האישור הוכרזה מנוליד כזוכה במכרז. מכאן העתירה.      

השאלות המשפטית:       

v     האם רשאית הייתה ועדת המכרזים לקבל ולהסתמך על אישור בדיקת התאמת המוצר לתנאי הסף, שעה שזו נערכה לאחר מועד הגשת ההצעות?

v     האם הוראה רחבה במכרז המסמיכה את ועדת המכרזים לדרוש השלמת: "מסמכים, מידע חסר, הבהרות המלצות אישורים ובכלל זה בקשר עם נסיונו ויכולתו של המשתתף, לצורך הוכחת עמידתו בתנאי הסף"   ("ההוראה") הסמיכה אותה להכשיר את הגשת האישור בדיעבד?    


נפסק:

v     נדחתה טענת ועדת המכרזים כי ההוראה הקנתה לה סמכות לדרוש את השלמת האישור. פירוש הסמכות כלשונה, מעקר את דיני המכרזים בפוגעו באופן בוטה בעקרון השוויון.  נוסח ההוראה "ניסה לתפוס מרובה" וכלל בלשון ההוראה סמכויות שאינן מתיישבות עם עקרונות דיני המכרזים. לא יעלה על הדעת כי מכח הסמכה כזו תהיה ועדת המכרזים לדרוש תיקון ערבות שלא צורפה. לא יעלה על הדעת כי הסעיף מקנה לוועדת המכרזים סמכות לדרוש אישורים שלא היו כלל בידי מנוליד בעת שהגישה הצעתה. לכן, יש לפרש את ההוראה בצמצום.

v     יש להבחין שבין השלמת מסמכים דקלרטיביים, דהיינו מסמכים המעידים על מצב שהתקיים עובר למועד הגשת ההצעות, לבין השלמה של מסמכים קונסטיטוטיביים, המלמדים על מצב שנוצר לאחר המועד להגשת ההצעות.

v   בתנאי המכרז, נדרש המציע לצרף להצעתו אישור שהמוצרים שבהצעתו עמדו בבדיקות הנדרשות, ואין חולק כי מדובר במסמך קונסטיטוטיבי, שנדרש להיות קיים במועד הגשת ההצעות. דא עקא, מנוליד המציאה אישור זה רק בתשובה לפניית הוועדה להשלמה של מסמכי ההצעה. אילו המציאה מנוליד אישור לבדיקה שנערכה במועד שלפני הגשת ההצעות, היה אולי מקום לשקול את קבלתו. לא כן באישור דנן, שלא היה בידי מנוליד במועד שנקבע להגשת ההצעות. אישור זה, שהוגש בדיעבד, הוא אפוא מסמך קונסטיטוטיבי, שהוועדה לא הייתה רשאית לפנות לקבלתו והיה עליה, לפסול את ההצעה.     

הערה בשולי הפסיקה     

v     לאחרונה, בלא מעט מכרזים ,ניתן למצוא "הוראות ליברליות" שנועדו להעניק לעורך המכרז סמכות נרחבת לדרוש השלמות ממציע גם כאשר הן מתייחסות לשאלת עמידתו בתנאי הסף. במקרה דנא, קבע בית המשפט כי יש לפרש את הסמכות באופן מצר. עם זאת, במקרים אחרים הוכשרה הוראה נרחבת כזו ופורשה באופן מרחיב (ראו, למשל, עת"מ 25183-06-19 אג'יס רייל SA ואח' נ' כביש חוצה ישראל בע"מ ואח').    

עלון  מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני