ביטול מכרז בשל אי הבנת תנאיו על ידי כלל המציעים ובשל לקונה בו
ביטול מכרז, כרוך באובדן משאבים רבים הכרוכים הן לעורך המכרז והן למציעים. כאשר מכרז מבוטל ואחר צפוי להיות מפורסם במקומו, גם נפגעת סודיות ההצעות שהוגשו במכרז. משכך, ביטול מכרז הוא סעד שיינתן על ידי בית המשפט רק במקרים חריגים ויוצאי דופן. מקרה כזה בא לאחרונה בפני בית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב.

עתמ (ת"א) 2429-09-24 ש. שלמה רכב בע"מ נ' מכבי שירותי בריאות

תמצית העובדות הרלבנטיות:

v מכבי שירותי בריאות ("מכבי") פרסמה מכרז למתן שירותי השכרת רכבים בשיטת ליסינג תפעולי. ההצעות במכרז הוגשו בהתאם לקטגוריות הקובעות טווח מחירי רכבים לכל קטגוריה. הוראות המכרז קבעו כי מחירי הרכבים בכל קטגוריה יקבעו בהתאם למחירון לוי יצחק נכון ליום 1.6.24 ("מחירון לוי יצחק").

v מחיר הרכב שהוצע על ידי העותרת באחת הקטגוריות התבסס על מחיר היבואן. אלא שמחירון לוי יצחק, נקב בסכום הנמוך ממחיר היבואן. המחיר הנקוב במחירון לוי יצחק, נופל מרף המחיר התחתון בקטגוריה. משכך, נפסלה הצעת העותרת.

v העותרת טענה כי היבואן עדכן את המחיר של דגם זה בסוף מאי 2024 והמחיר המעודכן לא הספיק להיכנס ולהתעדכן למחירון לוי יצחק, עקב טעות של לוי יצחק או עקב סמיכות הזמנים.

v כל ששת המציעות במכרז רשמו בדגמים שונים את מחיר היבואן ולא את מחירון לוי יצחק כפי שנדרש במסמכי המכרז. בחלק מהמקרים נבע הדבר מכך שהיבואן עדכן את המחיר של דגם מסויים לפני מועד הגשת ההצעות, אולם, העדכון טרם נכלל במחירון לוי יצחק. בחלק אחר מהמקרים נבע הדבר מכך שדגמי רכבים חדשים יצאו לשוק לאחר פרסום מחירון לוי יצחק ולפני הגשת ההצעות במכרז. בדיעבד, הכשירה ועדת המכרזים דגמים מהסוד השני על בסיס מחיר היבואן ובניגוד להוראות המכרז לפיהן המחירים הרלבנטיים קבועים במחירון לוי יצחק.

השאלה המשפטית:

v האם טעות של כלל המציעים בהבנת תנאי המכרז, עשוי להיות טעם מספק לביטול המכרז?

נפסק:

v בנסיבות העניין אין מנוס מביטול המכרז הגם שמדובר ב"כלי" וסעד שמשתמשים בו רק כמוצא אחרון ובמקרים חריגים.

v כך, עקב אי הבנה של תנאי המכרז מצד כל המציעות והטעויות שעשו כל המציעות בהגשת הצעותיהן למכרז. וכך, גם עקב זאת שהמכרז לא צפה את האפשרות של דגם חדש שייצא אחרי פרסום מחירון לוי יצחק אך לפני מועד הגשת ההצעות. משכך, המכרז גם לא קבע, באופן ברור, שבמקרה זה ניתן להגיש דגם חדש ולרשום אז את מחיר היבואן, כפי שעשו חלק מהמציעות. ועדת המכרזים של מכבי הכשירה, בדיעבד ביחס לדגמים חדשים, הסתמכות על מחיר היבואן, דבר שנעשה בניגוד לתנאי המכרז שהכפיפו את שלב בדיקת ההצעות למחירון לוי יצחק בלבד. בכך יש פגיעה אפשרית במציעות במכרז (ובמציעות פוטנציאליות) שלא הגישו דגם רכב חדש עקב זאת שהבינו שהמכרז לא מאפשר זאת.

v תנאי המכרז לא צפו סיטואציה בה עקב חלוף הזמן בין פרסום מחירון לוי יצחק לבין מועד הגשת ההצעות, יכולים להיות שינויים במחיר היבואן במספר דגמים.

v המציאות ומבחן התוצאה מלמדים כי נפל פגם במכרז. העובדה שכל ששת המציעות שהן חברות ותיקות ומנוסות בתחום, טעו כולן ומילאו את מחירי היבואן לדגמי הרכבים בקטגוריות ולא את מחירון לוי יצחק, מדברת במקרה זה בעד עצמה.

v לכן, במקרה זה, עקב אי הבנה של תנאי המכרז מצד כל המציעות והטעויות שעשו; ועקב זאת שהמכרז לא צפה את האפשרות של דגם חדש שיצא אחרי פרסום מחירון לוי יצחק לפני מועד הגשת ההצעות - אין מנוס מנקיטת הצעד החריג של ביטול המכרז.

הערה בשולי הפסיקה

v על פסק הדין, תלוי ועומד ערעור בפני בית המשפט העליון.

v כעולה מפסק הדין, טעות משותפת לכלל המציעים עשויה להוות טעם מספיק לביטול מכרז. קושי נוצר עקב כך שהמכרז התיר הסתמכות רק על מחירון לוי יצחק. קושי זה מעומעם לנוכח העובדה שוועדת המכרזים עצמה סטתה מלשון המכרז והכירה במחירי יבואן ביחס לדגמים שיצאו לשוק לאחר פרסום מחירון לוי יצחק הרלבנטי (ומשכך, לא נזכרו בו).

ניקוד רכיב איכות
במכרזים רבים, אמת מידה לבחירת ההצעה היא "איכות ההצעה". הערכת איכות ההצעה הינה לעיתים סובייקטיבית. עם זאת, הסובייקטיביות היחסית של הבדיקה, אין משמעה מתן "כרטיס פתוח" לעורך המכרז לעשות שימוש במסגרת "התרשמות כללית" גם בקריטריונים שלא הוזכרו במסמכי המכרז.

עתמ (י-ם) 70311-08-24 טופ סקיי ליין מערכות הנדסה בע"מ נ' המועצה האזורית מטה יהודה

תמצית העובדות הרלבנטיות

v במכרז נקבעו שתי אמות מידה לניקוד- 70% לאמת המידה "מחיר" ו-30% לאמת המידה "איכות".

v במכרז נקבע כי ניקוד עבור איכות ההצעה יוענק על בסיס הניסיון שיוצג ויוכח בהצעת המציע והתרשמות כללית מפרטיו וניסיונו.

v העותרת זכתה בציון של 70 נק' באמת המידה "מחיר" ואילו המציעה הזוכה קיבלה 69 נק' באמת מידה זו. באמת המידה "איכות" זכתה העותרת בציון של 25 נק' ואילו המציעה הזוכה בציון של 28 נק'.

v העותרת טענה כי ציון האיכות שניתן לה הופחת בגין המלצה טלפונית שלילית שלא תועדה וגם לא גובתה בתצהיר מטעם נציג עורך המכרז שקיבל את השיחה. עוד טענה העותרת, כי במסגרת הערכת איכות ההצעות שקל עורך המכרז שיקולים שלא בא זכרם בהוראות המכרז.

השאלה המשפטית:

v האם במסגרת בחינת איכות ההצעה, רשאי היה עורך המכרז להשתמש במסגרת התרשומות הכללית מהמציע, גם בקריטריונים שלא פורטו מראש במסמכי המכרז?

נפסק:

v באשר לשיחת הטלפון השלילית, קבע בית המשפט כי ככל שהגיעה לוועדת האיכות שיחת טלפון כה קריטית, מחוייבת הייתה שיחה זו בתיעוד הולם וגם בתצהיר ממי ששוחח עם מי ששמע מה ששמע. כך לא נעשה. לא ייתכן שבהליך מכרזי, שיחה לא מתועדת ולא מתוצהרת עלומה שכזו תכריע את הכף, וצודקת בכך העותרת.

v במסגרת ישיבת ועדת האיכות נומק מתן ציון גבוה יותר למציעה הזוכה משניתן לעותרת בכמה נימוקים: למציעה הזוכה יש מערכת שליטה ובקרה עצמאית, בניגוד לעותרת העושה שימוש במפעיל חיצוני. המציעה הזוכה מעסיקה מספר עובדים רב. המציעה הזוכה היא בעלת יכולת לעבוד במקביל על כלל הפרוייקטים נשוא המכרז במסגרת הזמנים הנדרשת.

v ואולם, הפרמטרים האמורים אינם נזכרים ולו ברמז ברשימת אמות המידה שפורטו במסמכי המכרז. במכרז אין זכר לפרמטר בעניין מספר העובדים או ליכולת לעבוד במספר פרויקטים בו זמנית או לקיום מערכת שליטה ובקרה עצמאית. יתרה מכך, לא עמדה בפני בית המשפט ולו ראשית ראיה, שלעותרת אין יכולת לעבוד במקביל על מס' פרויקטים או שהיא אינה מחויבת לעמוד בלוח הזמנים שהוקצב לה. הייתה זו הערכה בעלמא של ועדת האיכות, ביחס לפרמטרים שלא פורטו כלל במכרז. בנסיבות אלה, קשה להימלט מההרגשה שהחלטת ועדת האיכות "רופדה" בנימוקים שייתכן ובאופן כללי הם עניינים כשלעצמם, אך הם אינם מתיישבים עם אמות המידה שקבעה ועדת המכרזים עצמה.

v סעיפי איכות או סעיפים בניסוח אחר, המקנים שיקול דעת כללי לוועדות מכרזים, והמאפשרים להן לעשות שבת לעצמן, כראות עיניהן, היו בשנים האחרונות לחזון נפרץ. סעיפים "אלסטיים" אלה מרוקנים את ההליך המכרזי, שבמרכזו השוויון בין מציעים, מעיקר תוכנו. וכל זאת, על יסוד הטענה בה אוחזות ועדות מכרזים, שסעיף המקנה לוועדה שיקול דעת איכותי מצוי בסעיפי המכרז ובהגישן הצעות על בסיס המכרז, הסכימו לכך המציעות.

v אין דבר רחוק יותר מתפיסת היסוד של דיני המכרזים שבמרכזה עקרון השוויון, מסעיף איכות ההצעה, שבה מתנהלת ועדת המכרזים על פי שיקול דעתה הסובייקטיבי. משכך, מציין בית המשפט כי נדרשת פסיקה שתחתור להצר את צעדיהן של ועדות מכרזים הכוללות במסמכי המכרז סעיף שמאפשר להן פתח רחב להכניס את שיקול דעתן הסובייקטיבי בדלת האחורית.

v משכך, התקבלה העתירה והדיון הושב לועדת המכרזים.

הערות בשולי הפסיקה

v על פסק הדין תלוי ועומד ערעור בפני בית המשפט העליון.

v פסק הדין הינו חריג יחסית במגמת הפסיקה שממעטת להתערב בשיקול דעת סובייקטיבי של ועדות מכרזים ובפרט, מקום בו המכרז מעניק שיקול דעת סובייקטיבי רחב.

v הביקורת השיפוטית על סעיפים מכרזיים כוללניים המקנים שיקול דעת רחב מאוד המכרזים באופן שעשוי לעקר את עיקרון השוויון, היא ביקורת ראויה. עם זאת, הקביעה כי הפעלת שיקול דעת סובייקטיבי היא בעייתית מעיקרה, היא, לדעתי, מרחיקת לכת.