גיליון 01/2022

פסילת הצעה בשל שיקולי טוהר מידות      

צומת הדרכים הרגיש בו נמצא ההליך המכרזי, מכתיב זהירות מיוחדת שעה שמציע במכרז התגלה כמי שהיה מעורב בפעילות הפוגעת בטוהר המידות. השאלה כיצד אמורה להתבטא זהירות זו ומהם גבולות שיקול הדעת של עורכי המכרזים בעניין זה זכתה לאחרונה, להתייחסות שיפוטית במספר פסקי דין. בעלון זה נתייחס לשני פסקי דין שניתנו, אך לאחרונה, בסוגייה זו.

עע"מ 4331/21 שפיר קריית המודיעין בע"מ נ' משרד הביטחון ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות
:
v    עניינו של הערעור הוא בזכייתה של הקמפוס, הקריה למודיעין פיענוח וסייבר בע"מ  הקמפוס, הקריה למודיעין פיענוח וסייבר בע"מ ("הקמפוס") במכרז להקמה ולהפעלה של פרוייקט קריית המודיעין של צה"ל בנגב.
v  הקמפוס היא חברת בת של שיכון ובינוי בע"מ ("שו"ב"). כנגד שו"ב ומי שהיו בכירים בה מתקיימת חקירה פלילית שעיקר עניינה בחשד למתן שוחד לעובדי ציבור זרים באפריקה ובמדינות נוספות.
v  ועדת המכרזים לאחר שדנה  ממושכות בעניין, החליטה כי אין מניעה בהשתתפות הקמפוס בהליך המכרזי. בתום הליך זה קיבלה הקמפוס ציון סופי העולה באופן משמעותי מאוד על שתי ההצעות האחרות שהוגשו למכרז. משכך, הוכרזה הקמפוס כהצעה הזוכה במכרז.
v    המציעות האחרות במכרז הגישו עתירות כנגד זכייתה הקמפוס במכרז. טענה מרכזית בעתירות אלו הייתה לפגם בבחירתה של קמפוס כזוכה על רקע החקירה הפלילית המתנהלת בעניינה. העתירות נדחו. מכאן הערעור.
השאלות המשפטיות:    
v    מהן ההשלכות של התנהלות מציע הפוגעת בטוהר המידות, על הצעתו? מהו היקף שיקול דעתה של ועדת המכרזים במקרים כאלה?    
נפסק:
v   אמינותו ומעורבותו של מציע בפעילות הפוגעת בטוהר המידות, קל וחומר בקשר להתקשרות קודמת עם מזמין המכרז, הם שיקולים רלוונטיים במסגרת מכלול השיקולים הנבחנים על ידי ועדת מכרזים.
v  גם לשיטת המערערת, פגיעה בטוהר המידות של המציע, אינה מביאה מיניה וביה לפסילת ההצעה, כך שאין מדובר בכלל פסילה אלא בשיקול שיש להביאו בחשבון. עיקר המחלוקת בענייננו נסב אפוא על אופן הפעלת הסמכות על ידי הוועדה והיקף שיקול הדעת המסור לה.
v    נדחו טענות המערערת כי שיקול הדעת של ועדת המכרזים בנושאים אלו הוא מצומצם מאוד.
v    ועדת המכרזים בבואה לבחון את טוהר מידותיו של מציע צריכה לשקול, בין היתר, את מהות העבירה ונסיבותיה, השלב שבו מצוי ההליך הפלילי והתנהגות המציע לאחר ביצוע העבירה או גילוי החשדות.
v    החשדות נגד שו"ב הן אכן חמורות ונראה כי ישנה תשתית ראייתית מבוססת לקיומם. מדובר בנתון שיש להתייחס אליו בכובד ראש. עם זאת נקבע כי לא נפל פסול בהחלטת ועדת המכרזים. זאת, בין היתר, בשל העובדות והנתונים הבאים:
o      אין טענה למתן שוחד בישראל ואין בחשדות כדי להעיד על נורמת התנהגות של מתן שוחד בהתנהלות החברה בארץ;
o      הרבב שדבק בשו"ב לא קשור לפעילות או להתקשרות קודמת עם עורך המכרז;
o      שו"ב ביצעה שינוי ארגוני והפעילה תוכנית אכיפה ופיקוח:
§       התחלפו בעלי השליטה וחברי ההנהלה הבכירה ונושאי המשרה המהווים "שומרי סף" (מנכ"ל, יועמ"ש, קצין ציות, סמנכ"ל כספים).
§       צוות הניהול בחברה וצוות הניהול הצפוי לפרוייקט אינם מעורבים או קשורים באירועים הקשורים לחקירה.
§        שו"ב מפעילה תוכנית אכיפה מחמירה בתחום מניעות השוחד והציות.
o      בית המשפט קבע כי במבט צופה פני עתיד, הצעדים שננקטו יכולים להקהות את החשש "לתרבות שוחד" בשו"ב ולתת בסיס לסברה כי ביצוע הפרוייקט לא ייפגע בעתיד.
v    הפער האיכותי והכספי העצום בין הצעת קמפוס להצעות הבאות אחריה הינו שיקול ציבורי שיש  על עורך המשקל לשקול לצד שיקול טוהר המידות.
v    השופט גרוסקופף מצטרף בפסק דינו לעמדת שופטי ההרכב האחרים (עמית ושטיין) אך מציג עמדה שונה במקצת. לשיטתו, פסילת מציע מלהשתתף במכרזים ציבוריים בשל שיקול טוהר המידות אפשרית אומנם ואולם יש לצמצמה למקרים חריגים שבחריגים, כגון במציע שקיימות ראיות חזקות הקושרות אותו לגורמי פשע מאורגן או המלמדות שפעילותו או רווחיו משמשים לקידום פעילות טרור. כך, בין היתר, מהטעמים הבאים:             
o    הפעלת כלל פסילה מטילה על המציע סנקציה כלכלית כבדה מאוד עד כדי גזירת כליה כלכלית, זאת גם אם טרם הסתיימו ההליכים המשפטיים בעניינו של המציע. פגיעה כה קשה ניתן להצדיק במצבי קיצון בלבד וכאשר על התנהלות המציע בהווה, ולא רק בעבר, מוסיף להתנופף דגל שחור.
o      לפסילת מציע עשויה להיות משמעות קשה גם מבחינת עורך המכרז והאינטרס הציבורי. כך, הרחקתה של שו"ב מזירת המכרזים הציבוריים עלולה לפגוע באופן מהותי בתחרות בתחום התשתיות הלאומיות, ויכולה לגרום לכך שההצעות שיתקבלו במכרזים ציבוריים גדולים יהיו יקרות יותר ואיכותיות פחות.
הערות בשולי הפסיקה   
v    היערכותה היעילה של שו"ב לאחר "התפוצצות" הפרשה מושא הערעור – לרבות החלפה גורפת של ההנהלה הבכירה ושל שומרי הסף והחלת תכנית אכיפה וציות מחמירה - הרימה תרומה ממשית להחלטת ועדת המכרזים ואחריה להחלטת בית המשפט לאפשר לה להתמודד במכרז.
v    ההנמקות "הכלכליות/ציבוריות" להכשרת הצעתה של קמפוס דוגמת החשש שהרחקת שו"ב תגרום לכך שהצעות שיתקבלו במכרזים ציבוריים גדולים יהיו יקרות יותר ואיכותיות פחות, אינן נקייה מספקות. לכאורה, נימוק זה היה מאבד ממשקלו לו במקום שו"ב ובמקום מכרז ציבורי לאומי רחב היקף, היה ענייננו בקבלן קטן ובמכרז ציבורי צנוע. טיעון טוהר מידות במכרזים ציבוריים הוא טיעון ערכי. האפשרות לגזור מפסק הדין מסקנה כי היקף המכרז ומשקלו הכלכלי של המציע הם בעלי משקל על שיקול ערכי, גורמת לחוסר נוחות. בדומה, השיקול דבר פער כספי עצום בין ההצעות מעורר חוסר נוחות דומה – לפי הנמקה זו "הנחה עצומה" יכולה "לקנות" רהביליטציה למציע שיכול לאפשר לעצמו לתת הנחה כזו אך לא למציע שאינו כה חסון כלכלית ואינו יכול לספוג הנחה כזו.      



תנאי סף הפוסל מציעים אשר מעורבים באירועים מתחום טוהר המידות

רצונו של עורך מכרז להבטיח כי יתקשר עם מציע ראוי הוא מובן מאליו. בהתאמה, ברור חששו של עורך מכרז מהתקשרות עם מציע לגביו קיים חשש ממשי מתחום טוהר המידות. פחות ברור כי האמצעי להתמודדות עם חשש כזה הוא תנאי סף החוסם השתתפות במכרז מכל מציע אשר מצוי בחקירה פלילית בשל אירוע מתחום טוהר המידות.

ת.א  (י-ם) 8343-11-21 אברהם יצחק נ' מי שמש בע"מ
       תמצית העובדות הרלבנטיות
v    תנאי סף במכרז קובע כי "...לא יהיה רשאי לגשת למכרז מציע או גורם כלשהו מטעמו ... אשר היו מעורבים באירוע הנמצא תחת חקירה פלילית מתחום טוהר המידות...".
v    התובעת תקפה את תנאי הסף ואת החלטת ועדת המכרזים למנוע ממנה מלהשתתף במכרז.
v    בפנייתה לבית המשפט טענה התובעת כי נחקרה לפני מספר שנים בחשדות קלי משקל. הבקשה לצו זמני לא נתמכה בתצהיר.
v    התובעת טענה כי תנאי הסף לוקה באי סבירות, בפגיעה בחופש העיסוק, ובחזקת החפות. אליבא דתובעת "הבינריות" של תנאי הסף מונעת כל דיון מידתי שיתן משקל לנסיבות העניין.
v    בדיעבד התברר, כי התובעת נמנעה מלציין כי מספר חודשים קודם לפנייתה לבית המשפט כבר נדרשה לשימוע לפני כתב אישום, וחשוב מכך כי הוחלט להגיש נגדה כתב אישום.
v    בנוסף התברר כי הליך המכרז (בו לא השתתפה התובעת) התקדם והמעטפות כבר נפתחו.
 
השאלות המשפטית:
v    האם נפל פגם בתנאי הסף? האם התנהלותה של התובעת חוסמת את דרכה לקבלת סעד? 
נפסק:
v    דרך הילוכה של התובעת בפני בית המשפט אינו מאפשר את קבלת התביעה. כך, לנוכח משקלם המצטבר של לפחות שלושה כשלים בדרך התנהלותה: אי הגשת התצהיר, היעדר הצהרה ברורה ומפורשת לכך שבמועד בו הוגשה התביעה, כבר הוחלט לאחר שימוע על הגשת כתב אישום, ושלישית – אי מתן הצהרה לבית המשפט כי כבר הוגש בפועל ממש, כתב אישום.
v    למרות דחיית התובענה בשל התנהלות התובעת, ציין בית המשפט כי הוא רואה טעם של ממש בטענתה המהותית.
v    גם אם יש מקום להעניק משקל לקיומה של חקירה פלילית, לא נכון להגדיר זאת, כתנאי סף, היינו מבחן שככל שאין המציע עובר אותו בשל קיומה של חקירה פלילית כלשהי הגיע הוא לסוף הדרך. אין דומה חקירה פלילית בעניין אחד לחקירה פלילית בתחומים אחרים, ולא כלאחר יד ניתן לגזור גזרה שווה ביחס לכל החקירות הפליליות; אין דומה חקירה הנמשכת מספר שנים לחקירה בתחילתה; אין דומה חקירה בה הוחלט על הגשת כתב אישום לחקירה בה טרם הוחלט דבר; אף השאלה מהי חקירה בתחום טוהר המידות אינה מספקת תמיד תשובה חד משמעית לכל חקירה ובכל הקשר.
v    שאלת קיומה של חקירה פלילית, קל וחומר הרשעה היא שאלה שראוי שתשקל על-ידי ועדות מכרזים לסוגיהן. ואולם, זאת, לא כתנאי סף המחייב הכרעה בינארית ופסילה מוחלטת של המציע, אלא כקריטריון במסגרת אמות המידה, המאפשר שיקול דעת והענקת משקל מידתי לחקירה או להרשעה כחלק מהדיון המכרזי הכולל.
הערות בשולי הפסיקה
v    פסק הדין מדגים כי כלי "קהה" ובינארי כתנאי סף אינו בהכרח הכלי המתאים לבחינת סוגיות מורכבות ועתירות שונות כחקירות בעניין טוהר מידות. לבחינת השלכות חקירות כאלו מתאימים כלים מידתיים וגמישים יותר. כלי חלופי אחד הוא שימוש באמות מידה המעניקות ציון למציע גם בתחום טוהר המידות תוך בדיקת כל מקרה לגופו. אמת מידה יכול, למשל, שתקבע רף מינימום שהצעה שבה אינה עומדת בה תיפסל. אמת מידה כזו יכולה להיות במתכונת של "עובר/לא עובר" בזיקה לפרטים שימסרו המשתתפים במכרז לעיון ועדת המכרזים (ראו ע"א 8189/11 רפאל דיין נ' מפעל הפיס). כלי חלופי אחר, הוא קביעת תנאי סף המאפשר למציע פוטנציאלי לפנות בבקשה להתיר לו להשתתף במכרז על אף האירוע לגביו נחקר (ראו עת"מ (מרכז) 48044-09-14 תמם נגד מי שקמה).