עניינו של המכרז הוא במתן שירותי בקרה בענף האוטובוסים.
תנאי סף במכרז מחייב את מנהל הפרוייקט מטעם המציעה להיות: "בעל תואר אקדמי ראשון לפחות ממוסד המוכר על ידי המועצה להשכלה גבוהה" ("תנאי הסף")
במסגרת שאלות הבהרה התבקש עורך המכרז לאפשר הצגת תואר אקדמאי ראשון ממוסד מחו"ל אשר קיבל אישור שקילות ממשרד החינוך".
תשובת המשרד הייתה כי: "ניתן להציג תואר אקדמאי מחו"ל כל עוד יצורף אישור שקילות מהמועצה להשכלה גבוהה".
העותרת צרפה להצעתה אישור של המועצה להשכלה גבוהה ("המל"ג) לפיו התואר של מנהל הפרוייקט מטעמה ניתן על ידי אוניברסיטת דרבי, הפועל בישראל מכח רישיון שנתן לה המל"ג.
ועדת המכרזים פסלה את הצעתה של העותרת וחילטה מחצית מערבות ההצעה שלה. הטעם לכך היה כי העותרת מסרה לועדה מידע מהותי מטעה לפיו מנהל הפרוייקט מטעמה אוחז בתואר ראשון המוכר על ידי המל"ג.
בדיעבד התברר כי המל"ג אינו מנפיק אישורי שקילות לתארים אקדמאיים מחו"ל משכך, לא ניתן היה לעמוד בתנאי הסף כפי ששונו במסגרת התשובה לשאלות ההבהרה.

השאלות המשפטית:

מה דינו של תנאי סף בו לא ניתן לעמוד? האם בנסיבות העניין היה על ועדת המכרז לפסול את הצעת העותרת?

נפסק:

אין למעט מחשיבות ההקפדה על תנאי הסף במכרז. אמנם, כאשר מתגלה חסר, עמימות או חוסר בהירות בתנאי הסף וקיימים מספר פירושים סבירים ללשון המכרז, יש להעדיף את הפרשנות המקיימת את ההצעות על פני זו הפוסלת אותן, אך כאשר הצעה אינה מקיימת את תנאי הסף על פי פרשנותם הסבירה, מדובר בפגם מהותי שיש בו להביא לפסילת ההצעה.
ההקפדה על קיום תנאי הסף, וחובות ההגינות והשוויון, מחייבות את עורך המכרז לוודא כי תנאי הסף ינוסחו באופן מדויק וממצה.
כאשר מציע במכרז מודע לכך שקיים פגם בתנאיו, עליו להודיע על כך בעוד מועד, ולא להעלות את טענותיו נגד תנאי הסף רק לאחר שהפסיד במכרז. אולם האמור רלוונטי רק כאשר אי הבהירות נלמדת מתנאיו ולא כאשר היא מתבררת בדיעבד.
בתנאי הסף של צירוף אישור המל"ג לא ניתן לעמוד שכן אישור כזה אינו קיים.
עובדתית, נקבע כי העותרת פעלה בתום לב.
אי אפשר לזקוף לחובת העותרת את מחדלו של משרד התחבורה בניסוח תנאי הסף.
פסילת הצעת העותרת בנימוק שאינה עומדת בתנאי שאי אפשר לקיימו – אינה יכולה לעמוד.

הערות בשולי הפסיקה

יש לשים לב לעובדה שאין בפסק הדין קביעה רחבה ולפיה מקום בו לא ניתן לעמוד בתנאי סף (או באחת מחלופותיו) אין פסול בהצעה שאינה עומדת בו. הכלל הרחב, היה ונותר, כי מציע המגלה טעות בתנאיו של מכרז מחוייב ב"חובת המחאה המיידית". משכך, הוא לא ישמע אם היה ער לפגם בתנאי אך העלה את טענותיו רק בדיעבד ורק לאחר שהוחלט שלא לבחור בהצעתו. בית המשפט הבהיר בענייננו, מפורשות, כי החלטתו שלא לאשר את פסילת הצעת העותרת נבעה מכך שהטעות הנוגעת לתנאי הסף התבררה רק בדיעבד ולא הייתה ברורה מראש.
עוד יוער, כי בית המשפט היה ער לטענה כי יתכן שמגישים פוטנציאליים לא ניגשו למכרז לאור כך שחשבו כי עליהם להגיש אישור שקילות של המל"ג שעה שאישור זה אינו קיים כלל. בית המשפט קבע כי יש להטיל נטל זה לפיתחו של משרד התחבורה ולא של העותרת.
בקביעה אחרונה זו יש קושי: לא ברור מהי המשמעות ב"הטלת הנטל" לפיתחו של משרד התחבורה. אם נגרמה פגיעה במציעים פוטנציאליים כתוצאה מכך שתנאי סף – שחסם את דרכם מלהשתתף במכרז- רוכך ושונה בדיעבד, ראוי היה לשקול לבטל את המכרז ולאפשר להם להשתתף בו.

הצעות מתואמות במכרז

תיאום הצעות בין מציעים הינו אקט פסול בתכלית הסותר את עקרונות השוויון והתחרות ההוגנת העומדים בלב דיני המכרזים. הדין הפסוק רואה בתיאום הצעות כתכסיסנות המצדיקה את פסילת ההצעות המתואמות על הסף. אולם, מטיבם של דברים, תיאום כזה לא נעשה בריש גלי אלא בהיחבא. משכך, לרוב, הקביעה שהצעות מסויימות תואמו ביניהן, מתבססת על הצטברות של אינדיקציות המעידות שכך אכן קרה. מקרה כזה הובא לאחרונה בפני השופט דוד מינץ מבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים.

עת"מ (י-ם) 27075-08-15 משה אברהם נ' חברת החשמל לישראל בע"מ

תמצית העובדות הרלבנטיות

עניינה של העתירה במכרז של חברת החשמל לביצוע עבודות גיזום וכריתת עצים בסמוך ומתחת לרשתות וקווי חשמל.
העותר והמשיבים 2-3 ניגשו למכרז.
הבעלים ומנהל משיבה 2 הוא בנו של המשיב 3.
העותר טען כי הצעות המשיבים 2-3 תואמו זו עם זו. טענתו של העותר התבססה על האינדיקציות הבאות:
- מנהל משיבה 2 הוא בנו של משיב 3.
- כתובת עסקיהם של השניים זהה.
- הצעתה של משיבה 2 מתבססת על ציוד וכלי רכב שברשות משיב 3.
- משיבה 2 הייתה עד לאחרונה קבלן משנה של משיב 3.
- הצעת המשיבה 2 נתמכת בתצהיר מטעם משיב 3.
- למשיבה 2 אין התקשרויות עם לקוחות והיא תלויה לחלוטין במשיב 3.
- מספר הטלפון המופיע על השיקים המודפסים של משיבה 2 הוא למעשה מספר הטלפון של משיב 3.
חברת החשמל השיבה כי הטענות בדבר תיאום הצעות אינן נשענות על תשתית עובדתית ברורה אלא על "רושם כללי".
המשיבים 2-3 הכחישו כי ההצעות תואמו והוסיפו כי הקשר בין משיב 3 למשיבה 2 הוא קשר לגיטימי.

השאלות המשפטיות

מהו הרף העובדתי הנדרש לשם הוכחת "תיאום הצעות"? האם די באינדיקציות שפורטו בעתירה בכדי לקבוע כי ההצעות תואמו זו עם זו?

נפסק:

התחרות החופשית והשוויון בין המציעים, מחייבים כל מציע להגביל עצמו בקביעת הצעתו לשיקולים הנוגעים אליו בלבד, ושוללים מצב שבו הצעתו של מציע אחד מגיעה לידיעתו של מציע אחר ומשפיעה עליה.
תיאום מכרז יכול להתבצע בדרכים שונות ומגוונות. למשל באמצעות יידוע מציע אחד את האחר לגבי הצעתו במכרז. די למעשה אף בכך על מנת להשפיע על התחרות, שכן תיאום הצעות באופן זה בהכרח יוצר לשאר המציעים במכרז עמדת פתיחה טובה פחות ומוביל לפגיעה בשוויון.
במקרה זה הובהרו קיומם של מספר סממנים מצטברים המצביעים באופן מעורר חשד סביר ואף למעלה מכך, על תיאום שבוצע בעת הגשת ההצעות.
כך, למשל העובדה שהמשיבה 2 ביקשה להסתמך בהצעתה על הציוד שברשותו של משיב 3 – המתמודד מולה במכרז- מעוררת קושי רב. בוודאי כשמדובר בקרובי משפחה מדרגה ראשונה.
הגם שקרבה משפחתית בין מציעים כלשעצמה אינה מהווה "קנוניה" הרי שכאשר מדובר בשני מציעים, שביניהם קרבה משפחתית מדרגה ראשונה, והאחד אינו יכול למלא את תנאי המכרז ללא סיוע האחר, אשר התחרה בו באותו מכרז, הדברים אומרים דרשני.
לא ניתן להתעלם מכך שאחד מהמסמכים המשמעותיים שצורפו להצעה אשר מפרטים את נסיונו של מנהל המשיבה 2, נכתבו על ידי משיב 3- שהוא מציע אחר במכרז.
לאור כל האינדיקציות שפורטו לעיל קבע בית המשפט כי ההצעות תואמו זו עם זו והורה על ביטול זכייתה של משיבה 2 במכרז.

הערה בשולי הפסיקה

המבחן אותו החיל בית המשפט לשם הקביעה האם עומדות בפניו הצעות מתואמות הינו מבחן "החשד הסביר המבוסס". כפי שנקבע בפסיקה, על פי מבחן זה, ועדת המכרזים אינה נדרשת לנהל משפט ולדרוש הוכחה בדבר קיומו של תיאום מעל לכל ספק סביר. אולם אין די בכך שתבצע בדיקה שטחית. תיאום (כמו גם תכססנות שיש בה לפסול הצעה) משלב בתוכו רכיב של חוסר תום לב וכוונה, ולהחלטה בדבר התקיימותם משמעות נורמטיבית (למשל: תיאום עלול להחשב כעבירה על חוק ההגבלים העסקיים מחד גיסא ומאידך גיסא להצדיק את חילוט ערבויות ההצעה של "המציעים המתאמים"). לפיכך רף ההוכחה הנדרש לצורך קביעת תיאום במשפט המינהלי הנו זה של חשד סביר מבוסס, להבדיל מחשד סביר כללי (עת"מ (ב"ש) 309/02 שיא אשקלון בע"מ נ' עיריית נתיבות).

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני