אחת מהשיטות לבחירת ההצעה הזוכה במכרז הינה עריכת ממוצע של ההצעות כאשר ההצעה הזוכה הינה ההצעה הקרובה ביותר לממוצע (מלמטה). כפי שנפרט להלן, הגם ששיטה זו הינה, לכאורה, פשוטה מאוד, הרי שלעתים יישומה כרוך בקשיים.

עע"מ 5860/13 ע.ר אציל בע"מ נ' דוד מרדכי

תמצית העובדות הרלבנטיות:

עיריית רעננה פרסמה מכרז לקבלת שירותי גינון. המכרז נקט בשיטת הממוצע (תוך ניטרול ההצעה הגבוהה ביותר וההצעה הנמוכה ביותר).
לצורך חישוב הממוצע לקחה העירייה בחשבון שתי הצעות שנפסלו בשל פגם בערבות.
על פי החישוב שערכה העירייה זכתה המערערת במכרז.
לבית המשפט לעניינים מנהליים הוגשה עתירה בה נטען, כי העירייה לא הייתה רשאית להתחשב בהצעות פסולות לצורך עריכת המכרז. משכך, חישוב נכון, שאינו כולל את ההצעות הפסולות, היה מביא לממוצע שונה ולבחירה במציע אחר. העתירה התקבלה ומכאן הערעור לבית המשפט העליון.

השאלות המשפטית:


האם במסגרת מכרז הנוקט בשיטת הממוצע רשאי עורך המכרז לשקלל בחישוב הממוצע הצעות שנפסלו?

נפסק:

המערערת (אשר התחשבות בהצעות פסולות הביאה לזכייתה במכרז) טענה כי שיטת הממוצע נועדה לברר מהו "מחיר השוק" הסביר. לפיכך, אין להתעלם מהצעות שנפסלו רק בשל פגם טכני וחיצוני שנפל בערבות.
בית המשפט העליון דחה טענה זו בהתבסס על ארבעה נימוקים:
ראשית, לשון המכרז קובעת כי "הצעה שלא תצורף אליה ערבות בנקאית...לא תידון כלל". משכך, הצעה אשר צורפה אליה ערבות בנקאית פגומה, היא בטלה ומבוטלת, אינה יכולה לזכות במכרז ואף לא תובא בחשבון לצורך חישוב הממוצע.
שנית, מתן אפשרות לכלול הצעות פסולות בחישוב הממוצע, פותחת פתח למניפולציה ולהטיית תוצאות המכרז. מתעורר חשש כי מציע יגיש הצעה עם ערבות פגומה (בידיעה שבשל הפגם הצעתו לא תזכה) וזאת במטרה להטות, לכיוון זה או אחר, את חישוב הממוצע. באופן זה תסוכל המטרה העומדת בבסיס שיטת "מכרזי ממוצע": היכולת לאמוד את "מחיר השוק".
שלישית, פגם בערבות הוא סממן לפגם במקצועיות של המציע. הצעה שכזו נתפשת, מנקודות המבט של דיני המכרזים, כהצעה שרצינותה מוטלת בספק, ומשכך אין מקום לאפשר לה להשפיע על ממוצע ההצעות. מעבר לכך, מתן אפשרות למי שאיננו מורשה להשתתף במכרז עצמו (מחמת פגם בערבותו) להשפיע על תוצאתו פוגעת בשוויון בין המציעים.
רביעית, שיקולי צדק והגינות. נימוק זה עומד ברקע לשלושת הנימוקים הקודמים. ההחלטה לתת להצעה ביטוי, על אף שנפסלה, איננה משקפת את ההגינות המצופה מרשות ציבורית.

הערות בשולי הפסיקה


הגם שהדבר אינו נזכר בפסק הדין, כבר נעשתה בפסיקה התייחסות לשאלת השפעת הצעות פסולות על מכרזים בשיטת הממוצע. בעת"מ (י-ם) 6097-09-11 דן בית המשפט במכרז של משרד השיכון שהתבצע בשיטת הממוצע. במקרה זה, ועדת המכרזים החליטה לפסול הצעות של שתי מציעות שהיו יקרות באורח קיצוני, וזאת בשל חשש הכבד שניתנו בחוסר תום לב או מתוך כוונה להשפיע על תוצאות המכרז באופן פסול ("משיכת" הממוצע כלפי מעלה). בית המשפט הכשיר את החלטתה של ועדת המכרזים.

פטור ממכרז – התקשרות עם ספק יחיד

התקשרות בפטור ממכרז מהווה חריג מובהק לעקרונות העומדים בבסיס דיני המכרזים. משכך, היא תעשה בזהירות ובמקרים יוצאי דופן. בעניין ארטרא עמד בית המשפט על התנאים הדווקניים שבהתקיימם ינתן פטור במכרז לאור קיומו של ספק יחיד.

עת"מ 18637-12-12 ארטרא בע"מ נגד משרד המדע ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות


משרד המדע שכר את שירותי המשיבה לצורך מתן שירותי ניהול ייעוץ ומינהל לצורך אירוח הנכס השנתי של "הפדרציה האסטרונאוטית העולמית" אמור להתקיים בישראל.
התקשרות זו נעשתה בפטור ממכרז בהסתמך על הנימוק ולפיו מדובר בספק יחיד. כך הואיל והמשיבה היא החברה הישראלית היחידה שיש לה נסיון בארגון כנס שנתי של הפדרציה האמורה.
העותרת, העוסקת אף היא בארגון כנסים, סבורה כי החלטת משרד המדע בדבר פטור ממכרז, הינה בלתי סבירה בעליל. מכאן העתירה.

השאלה המשפטית

האם העובדה שרק למציע אחד יש נסיון מתאים לביצוע עבודה, מצדיק התקשרות עמו בפטור ממכרז?

נפסק:

נקודת המוצא לדיון קבועה בתקנה 3(29) לתקנות חובת המכרזים הקובעת כי ניתן לפטור מחובת מכרז: "התקשרות עם מי שלפי זכויות מכח דין או בהתאם למצב הדברים בפועל הוא היחיד המסוגל לבצע את נושא ההתקשרות...לאחר בחינת קיום של ספקים...".
התקנה קובעת כי עניינו של הפטור הוא בספק יחיד המסוגל לבצע נשוא ההתקשרות. ויודגש: מסוגלות להבדיל מנסיון. אם היה נאמר כי התקנה עניינה בנסיון, הרי שלא היה קל יותר מלהנציח בעלי נסיון כספקים יחידים במכרזים ציבוריים ולמנוע כניסתם של מתחרים חדשים לתחרות. אם כך יהיה, ייפגוע תכליות המכרז הציבורי פגיעה אנושה.

לפיכך, אמת המידה להיות ספק "ספק יחיד" היא דווקנית ומצמצמת, ורק במקום בו קיימת ודאות מוחלטת שאין בארץ כל ספק יחיד או מומחה יחיד לביצוע העובדה, אין טעם בעריכת מכרז.
תקנה 29(3) לתקנות חובת המכרזים עליה מבוססת החלטת ועדת המכרזים עוסקת במי שיש ודאות מוחלטת לגביו כי הוא הספק היחיד המסוגל לתת את השירות נשוא ההתקשרות. תקנה זו אינה יכולה לשמש תשתית להחלטה נשוא העתירה שכן זו מנומקת בנסיונו של הספק להבדיל ממסוגלותו. אין בהחלטה כל הנמקה מדוע, על פי אמות המידה של ודאות מוחלטת הנדרשת על פי הפסיקה, רק מי שצבר ניסיון בארגון של כנס זהה מבחינת עולם התוכן שלו (תערוכת חלל), להבדיל מכנס שאלה מאפייניו הארגוניים, מסוגל לארגנו.
משכך בוטלה החלטת ועדת המכרזים בדבר פטור ממכרז ובית המשפט הורה לה לערוך מכרז פומבי לשם בחירת מארגן לכנס נשוא העתירה.

הערה בשולי הפסיקה

חשוב לשים לב לעובדה שבית המשפט נמנע מלקבוע כי בכל מקרה נסיון ייחודי לא יצדיק התקשרות בפטור ממכרז. בית המשפט קבע כי לא הובא כל נימוק שמצדיק, בנסיבות העניין, את הטענה כי יש לעותרת נסיון ייחודי וכי בנסיבות העניין הנסיון הייחודי יוצר מסוגלות ייחודית.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני