ביטול מכרז

מבוא:

ביטול מכרז הינו צעד בו תנקוט הרשות במקרים יוצאי דופן.

ביטול מכרז, לאחר שהוגשו הצעות, פוגע מחד גיסא במשאבים הרבים שהשקיעו המציעים בהגשת הצעותיהם. מאידך גיסא, ביטול מכרז לאחר שהוגשו ההצעות, פוגע בעקרונות הסודיות והשוויון, העומדים בבסיסו של מכרז. לפיכך, בבואה של סוגיית ביטול מכרז לפתחו של בית-המשפט, לא יטה בית-המשפט לאשר את ביטולו של המכרז ויעשה כן, רק כאשר לא נותרה בידיו ברירה אחרת.

כאשר מבוטל מכרז על מנת לפרסם אחר תחתיו יבדוק בית המשפט בהקפדה יתרה את החלטת הביטול. כך, הואיל וקיים חשש כי מהלך כזה נועד להביא לבחירה בהצעה של "מקורב" אשר לא זכה במכרז הראשון שבוטל.

חקיקה המסדירה את ביטול המכרז

תקנה 23 לתקנות העיריות (מכרזים) קובעת כדלקמן:

"(א) העיריה רשאית לבטל מכרז אם ועדת המכרזים החליטה על כך וראש העיריה
אישר את החלטתה.
(ב) אין לפרסם מכרז אחר כאשר אין בין המכרז שבוטל כאמור בתקנת משנה (א) ובין המכרז האחר שוני מהותי, זולת אם לדעת הועדה נשתנו הנסיבות שגרמו להחלטה על הביטול.
(ג) על אף האמור בתקנת משנה (ב), רשאית עיריה לפרסם מכרז חדש אם לא הוגשה כל הצעה למכרז הנדון או נדונה הצעה יחידה והועדה לא המליצה עליה".

ביטול מכרז על מנת לפרסם אחר תחתיו

בתי המשפט מתייחסים בזהירות רבה מאוד לניסיונות של מפרסמי מרכז לבטל את המכרז על מנת לפרסם אחר תחתיות. מה עומד בבסיס זהירות זו?

בבג"צ 376,368/76 אליהו גוזלן, צוות מא"י לבנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', התייחס בית המשפט לסוגיה זו:

בית המשפט קבע כי כאשר בעקבות ביטולו של המכרז ובקרבת זמנים אליו מתפרסם מכרז שהוא זהה או דומה לקודמו, יבחן בית המשפט אם אמנם היה צדק לכך שלא התקבלה אף אחת מן ההצעות שהוגשו במסגרת המכרז הראשון. הטעם לכך הוא כפול, ראשית, המכרז השני מתנהל בהעדרה, לפחות החלקי, של מידת הסודיות שהיא עקרון יסוד בדיני מכרזים, מאחר שפרטי ההצעות שהגישו המציעים נחשפות לעיני כל. שנית, אם יותר ביטולו של המכרז ופרסום של חדש תחתיו כדבר שבשגרה, ייפתח פתח לפעולות פסולות, שמטרתן להביא להעדפתו של מציע, שמפרסם המכרז או מי מטעמו, חפצים ביקרו ואשר לא הצליח להיות הזוכה במכרז הראשון.

לפיכך רק בנסיבות יוצאות דופן יתאפשר ביטול מכרז על מנת לפרסם אחר תחתיו.

מהם השיקולים שעל מפרסם מכרז לשקול בטרם יבטל מכרז על מנת לפרסם אחר תחתיו?

בג"צ 3224/91 אלרם חברה לשיכון נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מו (1):

בעניין זה נקבע בפסק-דין זה כדלקמן: "השיקולים שיש לשקול לעניין בחינתו של מכרז חדש תחת מכרז קודם הם בעיקרם שמכרז חדש יש בו כדי לפגוע בעקרון השוויון והסודיות. שנית, אין לקבל ציפיה של הרשות או בעל המכרז כי במכרז חדש יש סיכוי שהמשתתפים ייטיבו את הצעותיהם, אך יש לשקול את השיקולים השונים ולאזן ביניהם... שיקול נוסף הוא משך הזמן שחלף מאז המכרז הראשון ואם נשתנו התנאים, וככל שנוקף הזמן, כך אפשר שאין אקטואליות במכרז הקודם. בית המשפט גם יבחן את החלטתה של הרשות ויהיה זה לגיטימי לבחון באיזו מידה ההצעה לצאת במכרז חדש הינה סבירה וכן יבחן אם הרשות שקלה בתום לב את הצעת המבקשת בענייננו עפ"י אומדנים או חוות דעת שיש ברשותה, לפני שיצאה במכרז חדש".
(בעניין פסק דין זה ראו הרחבה בהמשך)

האם יאושר ביטול המכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו כאשר הטעם בביטול המכרז נעוץ היה ברשלנות מפרסם המכרז?

בג"צ 246/76 יוסף חיים נ' עיריית ירושלים ואח', פ"ד לא(1) 218:

העותר השתתף במכרז שערכה העירייה. על אף שהצעתו הייתה הזולה ביותר מבין כל ההצעות שהוגשו, הוא לא זכה לקבל את העבודה היות ומיד לאחר פתיחת ההצעות, נוכחה העירייה לדעת כי ברשימת הכמויות והמחירים שנמסרו לקבלנים ושהיה עליהם למלאה, נפלה טעות חמורה. לטענת העירייה, טעות זו שיבשה את כל המכרז ומנעה השוואה הוגנת ומשמעותית בין שתי ההצעות הזולות ביותר, זו של העותר וזו של הקבלן שבא אחריו. על כן החליטה העירייה לבטל את המכרז ולערכו מחדש.

בית-המשפט קבע כי ככלל להמנע ככל האפשר מביטול מכרז ופרסום אחר תחתיו. כך, מאחר ומהלך כזה לא רק ששם לאל את כל ההוצאות שההוצאו לשם הגשת ההצעות אלא שהוא מסכן גם את עקרון הסודיות והשוויון שבבסיס דיני המכרזים. יחד עם זאת בית-המשפט קבע כי מקרה זה הוא אחד מהמקרים בהם הצעד של ביטול המכרז הוא הרע במיעוטו, שלא היה מנוס ממנו, ככל שהדבר בלתי רצוי כשלעצמו.

מכאן: מקום בו התגלתה תקלה המצדיקה את ביטול המכרז, אין בעובדה שרשלנות מפרסם המכרז גרמה לתקלה בכדי להביא "להכשרת" המכרז.

ביטול מכרז ביוזמת ועדת המכרזים

ביטול מכרז הינו צעד חריג שייעשה בנסיבות מסוימת ותוך שקילת שיקולים ראויים. השיקולים שצריכים להנחות באם לבטל מכרז אם לאו הינם: מועד הביטול וטעם הביטול. ככל שהחלטה על ביטול המכרז תאחר לבוא ותגיע בשלבים המאוחרים של עריכת המכרז, כך היא תהא בעייתית יותר וראויה ליחס חשדני וביקורתי יותר. ביטול המכרז בשלב מתקדם מעוררת חשש לפגיעה באינטרס ההסתמכות של המציעים, חשש כי ההחלטה נובעת מתוך שיקולים פסולים ו/או מניעים זרים.

ביטול מכרז בטרם הוגשו ההצעות

בשלב מקדמי זה נתון לועדת המכרזים שיקול דעת רחב יחסית לבטל את המכרז כל עוד לא חלף המועד האחרון להגשת ההצעות.

ביטול מכרז לאחר שההצעות הוגשו אך טרם נפתחו

החלטה על ביטול המכרז בשלב זה פוגעת באינטרס ההסתמכות ובאינטרס הציפייה של המציעים. בנסיבות כגון דא, ראוי להותיר לרשות שיקול דעת באם לבטל את המכרז ולהחזיר למציעים את הצעתם החתומה במעטפה מבלי לפתוח אותה או לעיין בה. יחד עם זאת, במקרה זה הרשות תחוב בפיצויים של המציעים בגין התשלום ששילמו עבור רכישת מסמכי המכרז והוצאות שהוציאו לצורך ההשתתפות המכרז.

ביטול מכרז לאחר פתיחת ההצעות

החלטה על ביטול המכרז בשלב זה לא רק שפוגעת באינטרס הציפייה וההסתמכות של המציעים, אלא גם פוגעת בעקרון השוויון והסודיות שהינם מאושיות דיני המכרזים. על-כן, בנסיבות כגון דא, בית-המשפט נמנע מביטול המכרז ואופציה זו נותרת כמוצא אחרון ורק מטעמים כבדי משקל.

עת"מ (ת"א) 3029-08 קשת שלטים בע"מ נ' עיריית פתח תקווה:

בעניין זה פרסמה עיריית פתח-תקווה מכרז לביצוע עבודות עיצוב ושילוט. העיריה בחרה באחת ההצעות כהצעה הזוכה לאחר שיתר ההצעות נפסלו בשל אי עמידה בתנאי הסף. בית המשפט ביטל החלטה זו בקובעו שועדת המכרזים פרשה באופן שגוי את תנאי הסף. לאור פסק הדין החליטה ועדת המכרזים על ביטול המכרז וקיום מכרז חדש. העותרת הגישה עתירה לבטל את החלטת ועדת המכרזים בדבר ביטול המכרז בטענה כי ביטול המכרז הינו צעד חריג.

בית-המשפט קבע כי אין לבטל את המכרז. בית המשפט קבע כי ביטול המכרז פוגע בעקרון השוויון, שכן ההצעות שהוגשו במכרז שבוטל נחשפות לעיני משתתפים פוטנציאליים במכרז "החדש". משכך יתאפשר ביטול מכרז רק במקרים חריגים ולאחר הפעלת שיקול דעת מעמיק והתחשבות באינטרסים של משתתפי המכרז שהצעותיהם נחשפו ותוך התחשבות באינטרס הציבורי לקיום מכרז חדש.

עת"מ (י-ם) 1078/09 מטאור מערכות טכנולוגיה וארגון בע"מ נ' החשב הכללי – מדינת ישראל: נקבע, כי גוף ציבורי אינו יכול לבטל מכרז ולהתקשר בחוזה עם ספק בפטור ממכרז, לאחר שכבר פורסם מכרז באותו נושא, נתקבלו הצעות ואף נפתחו על-ידי ועדת המכרזים. במקרה דנן, גוף ציבורי החליט לבטל מכרז לאספקת שירותי ייעוץ בתחום מערכות המידע לאחר פתיחת ההצעות. ההחלטה לביטול המכרז התקבלה בעקבות קבלת פטור ממכרז לצורך התקשרות עם אחת המציעות שעימה התקשר הגוף הציבורי במשך 4 שנים שקדמו לפטור ממכרז.

בית-המשפט החליט לבטל את הענקת הפטור ממכרז תוך שהוא קובע כי ההחלטה על ביטול מכרז נבחנת לאורם של שני פרמטרים עיקריים: מועד הביטול ועילת הביטול, השלובים זה בזה. הכלל הינו כי ככל שההחלטה על ביטול המכרז מוקדמת יותר, כך היא מעוררת פחות קשיים ולפיכך ככל שההחלטה בדבר ביטול המכרז מתקבלת בשלב מאוחר יותר, הנטל המוטל על כתפי הרשות להצדיקה כבד יותר.

עוד נקבע, כי ביטול המכרז בשלב שבו טרם הוגשו ההצעות, או אפילו הוגשו אך טרם נפתחו, פוגע אומנם בציפיותיהם של המשתתפים הפוטנציאליים (בראשון) ובאלה של המציעים (בשני), אך הוא אינו מעורר חשש לקיומם של שיקולים זרים.

לעומת זאת, במקרה שבו בוטל המכרז לאחר שנפתחו ההצעות, החלטת הביטול פוגעת בציפייתם של המשתתפים ופותחת פתח לשחיתות ולהעדפה אסורה. ביטול בשלב זה יכול, למשל, לנבוע מן הכוונה למנוע ממציע מסוים מלזכות במכרז, מתוך רצון להתקשר עם מציע אחר, או עם מי שכלל לא השתתף במכרז.

ביטול מכרז על-ידי בתי-המשפט

החלטת בית-המשפט בדבר ביטול מכרז, אינה עניין של מה בכך. ובתי-המשפט נמנעים מקבלת החלטה כזו ככל הניתן, מהטעמים שלהלן:

ביטול המכרז מביא לאובדן הטרחה וההוצאות הרבות שהושקעו בהכנת ההצעות שהוגשו.
ביטול מכרז פוגע באינטרס ההסתמכות והציפייה של בעל ההצעה הטובה ביותר, שכן השקעתו בגיבוש ההצעה יורדת לטמיון ונמנעת ממנו האפשרות לממש את זכאותו לזכות במכרז.
במידה וביטול המכרז מגיע בשלב בו ההצעות כבר נחשפו, אזי הביטול מסכן את עקרון הסודיות והשוויון במכרז החדש.
ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו, פותח פתח להתקשרות בחוזה עם מציע שלא היה זכאי לזכות במכרז המקורי, ובכך יש פגיעה בשוויון ובתחרות ההוגנת. הדבר יעמיד את בעל ההצעה הטובה ביותר במכרז המקורי בעמדת נחיתות ביחס למציעים חדשים וביחס למציעים שהתמודדו מולו במכרז המקורי, שכן הצעתו כבר נחשפה.
החלטה בדבר ביטול המכרז כאשר מדובר בהתקשרות נחוצה, עלולה לפגוע באינטרס הציבורי, בשל אי מימושה של ההתקשרות ואי מימושן של המטרות שרצו להשיג בהתקשרות זו.
ביטול מכרז עשוי להביא ליצירת התקשרות ללא כל מכרז, בשל הצורך הדחוף במימוש ההתקשרות.

לאור נזקיה הפוטנציאליים של החלטת הביטול, בית-המשפט ימנע מקבלת החלטה כזו ככל הניתן והיא מהווה פתרון ראוי רק בהעדר כל אלטרנטיבה אחרת:

עת"מ (י-ם) 601/03 אלקטרוניק דטה סיסטמס (אי.די.אס.) נ' משרד הפנים:

עניין זה מהווה דוגמא למקרה בו חרף כל הסייגים נאלץ בית המשפט להורות על ביטולו של מכרז.

משרד הפנים פרסם מכרז לתיעוד לאומי ממוחשב. למכרז הוגשו 11 הצעות. 10 הצעות נפסלו על הסף ונותרה הצעה יחידה של חברת HP, אשר נבחרה כהצעה הזוכה. כל העותרות טענו כי בהצעת HP נפלו פגמים מהותיים רבים שחייבו את פסילתה.

בית-המשפט ציין כי ביטול המכרז הִנו פעולה שיש לעשותה בלית ברירה בלבד. במיוחד נכון הדבר במכרז מורכב ובעל היקף שחייב השקעת משאבים וזמן. זאת ועוד, החלפת תעודות הזהות של תושבי המדינה היא צורך חיוני ודחוף. ביטול המכרז ופרסום מכרז חדש, יאריך את התהליך וידחה את מימוש המטרה. במכרזים מורכבים ורחבי היקף שחשיבותם רבה אין לעמוד על קוצו של יוד וכל עוד נשמרת ההקפדה המהותית על עקרון השוויון, ניתן לסטות מכללי המכרז, ולאפשר את תיקונם של פגמים קלים שנפלו בהצעות.

על אף כל זאת, קבע בית-המשפט כי בנסיבות הנדונות אין מנוס מלהורות על ביטול המכרז. הפגמים שנפלו בהצעתה של החברה הזוכה ובהליך קבלת ההחלטה, הינם פגמים כבדי משקל. הזוכה במכרז לא קיימה תנאי-סף. כמו כן ועדת המכרזים החליטה לבחור בהצעה הזוכה כהצעה יחידה, על יסוד תשתית עובדתית חסרה ובלתי מדויקת. פגמים אלה הם פגמים מהותיים ויש בהם כדי לפגוע בתחרות הוגנת בתנאים של שוויון ובאמון הציבור בתהליך המכרז.

המקרים בהם בית-המשפט יטה לאשר את החלטת מפרסם המכרז לבטלו

הלכה היא כי ביטול מכרז הינו צעד חריג שייעשה בנסיבות חריגות ותוך שקילת שיקולים ראויים וכבדי משקל, קל וחומר כאשר ההחלטה על ביטול המכרז באה בשלבים המאוחרים של עריכת המכרז וכאשר בכוונתה של הרשות לפרסם מכרז אחר תחת זה שבוטל. על-פי ההלכה הפסוקה, החלטה בדבר ביטול מכרז במקרים כגון דא, תהא בעייתית יותר וראויה ליחס חשדני וביקורתי יותר. כך, היות והדבר מעורר חשש לפגיעה באינטרס ההסתמכות של המציעים וחשש כי ההחלטה נובעת מתוך שיקולים פסולים ו/או מניעים זרים.

בע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11, 27), נקבע כי:
"מושכלות ראשונים כי על רשות ציבורית להימנע ככל הניתן מביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו. ביטול מכרז שם לאל עבודה והשקעה מרובות בהכנת הצעות; הוצאת מכרז חדש עלולה לפגוע בעקרון הסודיות והשוויון; הדבר פותח פתח להתקשרות עם מציע שלא היה זכאי לזכות במכרז המקורי, והדבר עלול לשבש את התחרות ההוגנת. מכאן, שמקובל לאשר ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו רק בנסיבות יוצאות דופן, כאשר טובת הכלל מצדיקה זאת".

בעע"מ 7561/01 פינץ נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד נז(3) 611, 624), הדברים הבאים:

"ביטול מכרז הנו צעד קיצוני שהרשות נוקטת רק במקרים קיצוניים. המשתתפים במכרז יוצאים מנקודת הנחה כי בסופו ייערכו חוזים עם יוזמיו. על רקע זה הם מגישים את הצעותיהם. ביטול המכרז לא זו בלבד שהוא משים לאל את כל העבודה וההוצאות הרבות המושקעות בהכנת ההצעות שהוגשו, אלא שהוא מסכן גם את עקרון הסודיות והשוויון, שהם מאושיות שיטת המכרז. על כן על הרשות להציג טעמים כבדי משקל להצדקת ביטול המכרז, בייחוד מקום שבו היא יוצאת במכרז חדש לאחר מכן".

משני פסקי-דין אלו אנו למדים כי בבואה של ועדת המכרזים להחליט על הצעד הקיצוני של ביטול מכרז ופרסום חדש תחתיו, היה עליה לקחת בחשבון את מכלול השיקולים הרלוונטיים למכרז. בגדר זה היה על ועדת המכרזים לשקול גם את אינטרס העותרת אשר הצעתה נחשפה, כל זאת תוך הסתמכות על נתונים מוצדקים וחוות דעת הנוגעות לסוגיה. על ועדת המכרזים היה להראות כי אכן קיימת הצדקה עניינית ומבוססת לביטול המכרז ופרסום אחר תחתיו, מתוך ציפייה שזה יניב תוצאה כספית טובה יותר.

האם נזק צפוי לקופת הציבור בעקבות ביטול המכרז הינו שיקול המצדיק הימנעות מביטול המכרז?

עת"מ (ת"א) 2124/08 ונונו דני בע"מ נ' המועצה האזורית נחל שורק ואח':

בית-המשפט דחה עתירה לביטול המכרז על אף שקבע כי נפל פגם בהחלטת ועדת המכרזים. בית המשפט קבע כי נפל בנספח הביטוח שצורף להצעה הזוכה, באופן שצומצם ההיקף הביטוחי ופרמיית הביטוח הוזלה. למרות זאת, קבע בית-המשפט שאין לבטל את המכרז היות והזוכה התחילה בביצוע העבודות שבמכרז וביטול המכרז יגרום להוצאות מרובות שיוטלו על קופת הציבור. בנסיבות העניין, בית-המשפט המליץ למפרסם המכרז לנהל מו"מ עם העותרת לפיצוי בגין העובדה שהזכייה במכרז לא נמסרה לה, והטיל עליו הוצאות משפט כבדות במיוחד.

נעיר כי, תוצאתו של פסק הדין נעוצה בעיקרה בעובדה שמדובר "במעשה עשוי", קרי בכך שביצועו של המכרז כבר החל. ניתן להניח כי התוצאה הייתה שונה בתכלית, אלמלא היה זה המצב (ולשם השוואה נא ראו פסה"ד בעניין אמישראגז שיובא להלן).

ביטול מכרז כאשר ההצעות חורגות מהתקציב העומד לרשות מפרסם המכרז

עת"מ 54622-11-11 שיכון ובינוי – סולל בונה – תשתיות בע"מ רכבת ישראל בע"מ ואח':

רכבת ישראל פרסמה מכרז לביצוע והקמה של מבנה וחניון בית ההנהלה של רכבת ישראל בלוד.למכרז צורף כתב כמיות ועל פיו האומדן למכרז עמד על סך של 240 מליון ₪ (ללא מע"מ). לטענת העותרת לא הובהר שזהו האומדן הפנימי של הרכבת למכרז, שביחס אליו נבחנת סבירות גובה ההצעה הכספית.הצעתה של העותרת עמדה על 275 מליון ש"ח. הצעתה של העותרת הייתה הזולה ביותר.במסמכי המכרז נקבע כי במקרה של חריגה מהתקציב העומד לרשות הרכבת או במקרה של אי אישורו יפקע המכרז ותתבטל זכיית הזוכה במכרז.הרכבת החליטה לבטל את המכרז לנוכח הסטייה הגדולה מהאומדן ולאור כך שבמחירים המוצעים אין לפרוייקט כיסוי תקציבי (קיים פער של 35 מליון ₪ בין התקציב שאושר לפרוייקט לבין הצעת העותרת) ואין לרכבת מקור כספי להגדלת התקציב.

שתי שאלות עמדו להכרעת בית המשפט:
ראשית, האם חריגה מהתקציב שהוקצה לפרוייקט מצדיקה את ביטולו של המכרז ופרסום אחר תחתיו?
שנית, האם הסטייה מהאומדן מצדיקה את ביטולו המכרז?

בית המשפט פסק כי ככלל, הנטייה בפסיקה היא להימנע מביטול מכרז ולעשות שימוש בסעד זה בזהירות רבה. כך, במיוחד כאשר התוצאה של צעד זה תהיה פרסום מכרז אחר
עם זאת שמירה על הקופה הציבורית הינה אינטרס חשוב ומשכך, חריגה מתקציב מקסימלי מאושר, מצדיקה את ביטול המכרז.בנסיבות העניין הצעת העותרת חורגת מהתקציב המאושר שלא ניתן להגדילו. משכך, מוצדקת החלטת ועדת המכרזים לבטל את המכרז, כצעד חריג המצידק סטייה מההלכה שאין ככלל לבטל מכרז.בית המשפט הוסיף כי גם אם לא היה מדובר בחריגה מהתקציב, הייתה בנסיבות העניין המיוחדות גם הצדקה לביטול המכרז עקב הפער הגדול בין ההצעות לאומדן ההתקשרות שהיה גלוי למציעים בטרם הגישו הצעתם. פער זה עומד (לשיטת העותרת) על 14.6%.

בית-המשפט אישר את ביטול המכרז בגין אי עמידה בתנאי הסף ומתוך העדפת עקרון השוויון על פני היעילות הכלכלית:

עע"ם 5949/07 אמישראגז - גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ ואח':

אמישראגז זכתה במכרז להקמה ותפעול של מערכת לחלוקת גז טבעי. שתי המתמודדות האחרות במכרז טענו כי אמישראגז אינה עומדת בתנאי הסף. בית המשפט המחוזי קיבל את העתירה והורה על ביטול המכרז. אמישראגז ערערה על פסק הדין לבית-המשפט העליון נגד ההחלטה. בית המשפט העליון קבע כי הותרת זכייתה של אמישראגז משרת את עקרון היעילות הכלכלית ואינטרס הציבור, בהוצאת המכרז לפועל במהירות. חרף האמור לעיל בית-המשפט העדיף על פני שיקולים אלו את עקרון שוויון ההזדמנויות והאינטרס הציבורי ארוך הטווח בדבר ניהול תקין של מכרזים.

האם קבלת הצעות בלתי סבירות תצדיק את ביטול המכרז?

בג"צ 3224/91 אלרם חברה לשיכון נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מו (1) 177, 183:

מינהל מקרקעי ישראל פרסם קבוצת מכרזים בהם הוזמן הציבור להגיש הצעות לחכירת מגרשים לבנייה בתחום שיפוטה של העיר ירושלים. הצעותיה של העותרת נמצאו שניות בגובהן ועל כן, הוכרז כזוכה במכרז מציע שהצעותיו היו גבוהות במידה ניכרת מאלה של העותרת. הזוכה במכרז לא עמד בהתחייבויותיו במועד שנקבע ולכן, הוחלט לבטל את ההתקשרות עימו ולפרסם מכרזים חדשים. העותרת טוענת כי יש להכריז עליה כעל הזוכה במכרזים המקוריים, שכן הצעותיו של המרבה במחיר שזכה במכרזים היו גבוהות באופן קיצוני עד שפסולות הן ואין לראותן כהצעות כשרות.

בית-המשפט קבע כי החלטתו של המינהל לפרסם מכרז חדש הינה בדין. לפי נתונים שהציג המינהל, שווקו מקרקעין במתחמים שונים על-פי מכרזים מאוחרים יותר, במחיר שהעיד על עלייה ניכרת בערכם של המקרקעין, לרבות אלה שלגביהם פורסמו המכרזים נושא העתירה.

בנוסף, בית-המשפט קבע כי חובתה של הרשות כלפי הציבור קודמת לחובתה כלפי המשתתפים במכרז, ואיןהמדובר על איזון מוחלט בין שתי חובות שהן שוות ערך לחלוטין: "חובת הרשות כלפי המשתתפים במכרז המקורי אינה אלא חלק מחובתה הכללית לנהוג בהגינות ובתום-לב. בעיקרה היא מיועדת להבטיח, שמקום בו לא נשתנו הנסיבות ובאין כל צידוק ענייני לכך, לא תבחר הרשות במסלול של פתיחת מכרז חדש, רק מתוך כוונה להיבנות מחולשותיהם של המשתתפים במכרז המקורי, על רקע הציפייה שההצעות שתוגשנה במכרז החוזר תהיינה כדאיות יותר מבחינתה".

משהגיע המינהל לכלל מסקנה בדוקה ומבוססת, שהצעות העותרת - הן לגופן והןלאור שינוי הנסיבות - אינן סבירות ולפיכך אינן ראויות לשמש בסיס להתקשרות, שוב לא היה רשאי לסטות מהנחיותיו הפנימיות בדבר עריכתם של מכרזים חדשים.

ביטול מכרז על אף הפגיעה בציבור, תוך מתן העדפה לקיום תקין של הליכי המכרז:

ע"א 4553/97, ע"א 4663/97 א.צ.מ.ה ואח' נ' החברה לתשתיות זורמות פרדס חנה–כרכור ואח':

במקרה זה פורסם מכרז להפרטת מערכת המים, הביוב והניקוז של המועצה המקומית פרדס חנה-כרכור. אף לא אחת מההצעות שהוגשו לא עמדה בתנאיו של המכרז.

בית-המשפט קבע כי: "שומה על ועדת המכרזים להקפיד על קיום כללי המכרז גם כשאף אחד מן המציעים אינו יכול לזכות בו לפי תנאיו". על אף שבית-המשפט היה ער לעובדה כי ביטול המכרז יביא לתוצאות קשות: הן בשל הפגיעה בציבור התושבים שנזקק לשיפור בתשתית המים, והן בשל העיכוב הממשי במימוש ההתקשרות, החליט על ביטול המכרז תוך שהוא נותן חשיבות לקיום הליכים תקינים על פני הנזקים שבביטול המכרז וכדבריו: "...ערים אנו לתקלה שתגרם למשיבים עקב הביטול: בזבוז הזמן והמשאבים הכספיים, הדחייה של ביצוע מכרז חשוב וגילוי הדדי של הצעות המשיבים... אך שיקולים פרגמטיים, חשובים ככל שיהיו אינם יכולים לעמוד נגד השיקולים הנורמטיביים הכרוכים בקיום תקין של הליכי מכרז". בית-המשפט קבע כי במצב מעין זה בו הפגם יורד לשורשו של מכרז, לא נותרת ברירה אלא לבטלו. אי ביטולו של המכרז יפגע באופן ממשי בעיקרון השוויון שהינו אחד מיסודותיו של דיני מכרזים.

ביטול מכרז לאור החלטת מפרסם המכרז לבצעו באופן עצמי:

ה"פ (נצ') 388/98 כ.ח. הידרו שירותים צפון (1986) בע"מ נ' איתן מורד ואח', ה"פ (נצ') 204/99 איתן מורד נ' עיריית עפולה ואח':

עיריית עפולה פרסמה מכרז למכונות טאוט. המציע הזול ביותר נפסל בשל העובדה שהפקיד ערבות שתקופתה קצרה מהנדרש. כיוון שההצעה הבאה בתור הייתה גבוהה בכ-10% מהאומדן, בוטל המכרז. העירייה טרם החליטה האם תפרסם מכרז חדש לביצוע העבודות או תרכוש מכונות טאוט ותתפעל אותן באופן עצמי. המציע שהיה מועמד לזכייה לאחר פסילת המציע הזול ביותר, טען כי ההחלטה על ביטול המכרז התקבלה שלא כדין וכי יש להכריז עליו כזוכה.

בית-המשפט קבע כי לא כל חריגה מהאומדן המוקדם מצדיקה ביטול מכרז, אלא רק חריגה משמעותית שיש בה כדי להצביע על חוסר הגינות וחוסר סבירות במחירים. חריגה של כ-10% מעל האומדן המוקדם ו-12% מעל ההצעה הזולה שנפסלה, אינה חריגה משמעותית ובלתי רגילה המצדיקה את ביטול המכרז. על אף שאין מדובר בסוג המקרים בהם בית-המשפט היה מבטל מכרז, החליט בית-המשפט שלא להתערב בהחלטת העירייה לביטול המכרז, היות והצהירה כי בכוונתה לרכוש מכונות טאוט אשר יופעלו על-ידה, דבר שלא יפגע בעקרון השוויון.

אי הפקדת אומדן בתיבת ההצעות

עוד בטרם פרסום המכרז, מחובתו של מפרסם המכרז להכין אומדן. מתפקידו של האומדן לשמש קנה מידה אחיד להערכת ההצעות לשם שמירה על השוויון ולהבטיח קבלת הצעה סבירה ובת ביצוע.

ה"פ (י-ם) 404/98 המועצה המקומית אבו גוש נ' מילגם שרותים לעיר בע"מ ואח':

המועצה המקומית פרסמה מכרז למתן שירותי גביה למועצה. עם פתיחת תיבת ההצעות נתגלה כי האומדן המוקדם לא הופקד בתיבה. המועצה פנתה לבית-המשפט בבקשה להצהיר כי היא רשאית להמשיך בהליכי המכרז למרות שהאומדן שהוכן על-ידה לא הופקד בתיבת המכרזים מחמת טעות טכנית שבוצעה בתום לב.

בית-המשפט קיבל את בקשת המועצה בטענה כי האומדן אומנם הינו מרכיב חשוב מאוד בהליך המכרז ומשמש קנה מידה לקביעת הגינות מחירי ההצעות, אולם אינו האמצעי היחיד לקביעת תוצאות המכרז. במקרה דנן, הגיע בית-המשפט למסקנה כי לא היה בכך כדי לגרום להפרת השוויון או עקרון ההגינות וכי הנזק שבביטול המכרז ובפרסומו מחדש עולה על הנזק שייגרם כתוצאה מקיום המכרז על אף הפגם שנפל בו.

לתוצאה שונה הגיע בית המשפט בת"א (חי') 749/00 בש"א 7006/00 קרן כרפיס דוד שירותי תברואה (1994) בע"מ נ' עיריית שפרעם:

במקרה זה, בית-המשפט ביטל מכרז היות והוא לא כלל אומדן מפורט. התובעת שהינה קבלנית לביצוע עבודות פינוי איסוף וסילוק אשפה, השתתפה במכרז שפורסם על-ידי העירייה שעניינו ביצוע עבודות פינוי, סילוק והטמנת אשפה בשטח שיפוט העירייה. ההצעה הזוכה הייתה של הנתבע מס' 2, היות ומחירה היה הזול ביותר והקרוב ביותר למחיר האומדן. יחד עם זאת, נשאלה השאלה האם המסמך שהוכנס לתיבת המכרזים, הוא בגדר "אומדן" כהגדרתו בתקנות.

בית-המשפט ציין כי תקנות העיריות (מכרזים), לעומת תקנות חובת מכרזים, מחייבות את עורך המכרז להניח בתיבת המכרזים אומדן מפורט של ההוצאות או ההכנסות הכרוכות בחוזה המוצע (ס' 11(א) לתקנות). בנסיבות המקרה דנן, האומדן נרשם על עותק של "טופס הצעה והצהרת הקבלן" בשורה אחת בלבד, שהוא הסכום החודשי הכרוך בביצוע העבודה הנדרשת. אולם, מסמך כזה אינו ממלא אחר הדרישה לקיומו של "אומדן מפורט", כנדרש בתקנה. אומדן כנדרש צריך היה להתייחס לתנאי החוזה על סעיפיו השונים ולתת פירוט בהתאם. לדברי בית-המשפט: "מקום בו מדובר על מכרז בו האומדן אינו ידוע, ניתן לומר שמדובר במכרז חדש, שיכול שיהיה שונה מקודמו". על-כן, בית-המשפט פסק כי יש לבטל את זכייתו של הזוכה ולערוך מכרז חדש היות ויש לערוך אומדן חדש מפורט ומעודכן, תוך התייחסות פרטנית לסעיפי החוזה.

פגמים הקשורים במידע ובנתונים הכלולים במכרז

בג"צ 246/76 יוסף חיים נ' עיריית ירושלים:

בית-המשפט התיר לבטל את המכרז היות ובשלב הכנת המכרז, נפלו טעויות בחישוב הכמויות ועקב כך נמנעה עריכת השוואה הוגנת בין ההצעות השונות. הטעות שנפלה בהכנת מפרט הכמויות שיבשה את המכרז כולו ולא נמצאה דרך קלה לשחזר את הצעות המתחרים ולקבוע מה היו מציעים אלמלא הטעות בקביעת הכמויות.

ת"א (י-ם) 2567/00 דוד שטרן נ' רשות הפיתוח ואח':

בית-המשפט קבע כי במכרז יש לכלול את כל המידע והפרטים הנוגעים להתקשרות, על-מנת שאלו יאפשרו למציעים פוטנציאליים להחליט אם יש להם עניין במכרז. מכרז שאינו כולל פרטים אלו דינו להתבטל.

עת"מ (ב"ש) 215/01 פרידמן חכשורי חברה להנדסה ולבניה בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון אח', תקדין מחוזי 2002 (4) 752:

המדינה פרסמה מכרז לחכירת מגרשים לבניה ולביצוע פינויים במתחם בנוי. בפרוטוקול סיור הקבלנים, צוין כי מספר הפינויים שעל המציע לבצע הוא 9 דירות המכילות 8 משפחות ובית כנסת. העותרת הייתה המציעה היחידה במכרז והיא זכתה בו. כחודש לאחר הזכייה, גילתה העותרת כי כמות הפינויים היא 16 ולא 9 וטענה כי על המדינה לבצע את הפינויים הנוספים. לאור זאת, המדינה ביטלה את המכרז.

בית-המשפט קבע כי ביטול מכרז לאחר בחירת הזוכה, פוגע בזוכה, לרבות פגיעה בסודיות הצעתו ובעיקר כאשר מדובר בטעות של מפרסם המכרז. בית-המשפט קבע כי הפגם שנפל במכרז הינו מהותי, קרי יש בו כדי לשנות את פני המכרז. על-פי מסמכי המכרז מחובתו של הזוכה, קרי, העותרת, לבדוק את מספר הפינויים. כמו שהעותרת בדקה את מספר הפינויים לאחר זכייתה, היא יכלה לעשות כן טרם מתן ההצעה. נכון הוא, שאין ללמוד מכך, כי העותרת פעלה בחוסר תום לב, אך אותה מסקנה הולמת את התנהגות המדינה.

בית-המשפט פסק כי המדינה פעלה בתום לב מהשלב שבו גילתה את הטעות, שכן מיד הודיעה על ביטול המכרז, תוך הכרה ששני הצדדים אחראים לסבך שנוצר. ככל שגם הזוכה אחראי לטעות, יש יותר מקום שלא להתערב בהחלטת הרשות להורות על ביטול המכרז. בית-המשפט קבע כי המדינה פעלה במתחם הסבירות כאשר החליטה לבטל את המכרז ואין מקום להתערב בהחלטת הביטול.

פגמים הקשורים בהליכי המכרז

על דרך הכלל, פגמים שנפלו בהליכי המכרז אינם מביאים לביטול המכרז, אלא רק במקרים חריגים בהם עקרון השוויון נפגע באופן שלא ניתן לתקנו והתחרות ההוגנת והשוויונית בין המציעים שובשה כליל. נפרט שתי דוגמאות, האחת בה הוחלט כי הפגם אינו בדרגה המצדיקה את ביטולו של המכרז, והאחרת בה בית המשפט לידי מסקנה הפוכה.

עת"מ (חי') 2165/04 דרוזיה אברהם ובניו (1998) בע"מ נ' המועצה המקומית זיכרון יעקב ואח':

במקרה דנן, נפתחו ההצעות מבלי שפורסמה הודעה על מועד הפתיחה. למרות זאת, קבע בית-המשפט כי אין בכך עילה לביטול המכרז, עקב חזקת התקינות המנהלית.

בית-המשפט קבע כי פגם כזה אינו מצדיק את ביטול המכרז וציין כי צעד כזה הינו צעד קיצוני שיש להפעילו במשורה ובלית ברירה. בית-המשפט קבע כדלקמן: "אין ספק שראוי היה שהמועצה תפרסם הודעה על פתיחת המעטפות כדי לאפשר למציעים וכן לכל אדם אחר להגיע למקום ולראות במו עיניהם את פתיחת מעטפות ההצעות... למרות הפגם בפתיחת ההצעות מבלי לפרסם את המועד לפתיחתן, כדי לאפשר למציעים ולאחרים להיות נוכחים במקום, איני מוצא עילה המצדיקה את ביטולו של המכרז, משום חזקת התקינות המנהלית של ההליך, כפי שמשתקף בפרוטוקול שצורף כנספח א' לתגובת המועצה".

עת"מ 556/08 אור הייטק בע"מ נ' עיריית באקה ג'ת ואח:

בית-המשפט החליט על ביטול מכרז עקב החלטתה של עיריית באקה לשנות תנאי סף במכרז. עיריית באקה ג'ת פרסמה מכרז שעניינו ביצוע עבודות למדידת מבנים מסחריים בשטח העיר. אחד מתנאי הסף של המכרז היה ניסיון מוכח בשיטת GIS. משיבה 2 זכתה במכרז. העותרת מבקשת לבטל את זכייתה של המשיבה 2 ולהכריז עליה כעל זוכה במכרז ולחילופין מבקשת את ביטול המכרז. טענתה של העותרת היא כי במהלך המענה לשאלות ההבהרה ביטלה העירייה את תנאי הסף של המכרז הנוגע לניסיון מוכח בשיטת GIS. כך, התאפשרה זכייתה של הזוכה שאינה עומדת בתנאי זה.

בית-המשפט קיבל את העתירה וקבע כי נוכח הפגמים שנפלו באופן עריכת המכרז יש להורות על ביטולו. החברה הזוכה לא עמדה בתנאי הסף של ניסיון מוכח של עבודה בטכנולוגיית GIS. התנהלותה של העירייה בעניין זה אינה תקינה והיא אינה יכולה לשנות תנאי סף מפורש במהלך סיור קבלנים שאיננו חובה, בעוד שלאחריו מתעניינים אחרים רכשו את מסמכי המכרז. שינוי זה פגע בעקרון השוויון ומנע ממשתתפים אחרים להשתתף במכרז ולכן על העירייה היה לבטל את המכרז ולפרסם מכרז חדש מעודכן.

ביטול מכרז בשל חשש לניגוד עניינים

ה"פ (י-ם) 611/99, בש"א 2605/99 מסיעי אריה שאשא בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד התחבורה ואח', תקדין מחוזי 2000 (3) 10245 וכן הערעור בעניין זה - ע"א 9201/00, תקדין עליון 2001 (1) 748:

משרד התחבורה פרסם מכרז להפעלת קווי תחבורה ציבוריים ביישוב אלעד. במסגרת עתירה שהוגשה לבית המשפט נטען כי יש לבטל את ההחלטה בדבר בחירת ההצעה הזוכה בשל ניגוד עניינים. כך, האיל והיועץ התעבורתי שנשכר על-ידי המציעה הזוכה, שימש באותה עת במקביל גם כיועץ בשכר למשרד התחבורה.

בית-המשפט פסק כי בנסיבות המקרה דנן, יש לבטל את את החלטת ועדת המכרזים ולערוך מכרז חדש תוך נטרול הפגם שגרם לפסילת הזכייה, זאת בשל היות הפגם המהותי שזור לכל אורך ניהול המכרז ולא בגוף ההצעות עצמן.

נוכח תוכן ההסכם שבין היועץ התעבורתי למשרד התחבורה, היה היועץ אמור לעסוק בייעוץ למשרד התחבורה בנושאים דומים לאלה ששימשו כמדדים לקביעת הזוכה במכרז. הימצאו של יועץ כה בכיר למשרד התחבורה בעמדה כפי שתוארה לעיל עלול לפגוע באמון הציבור בכך שיעלה חשש לשיקולים זרים העומדים ביסוד החלטת ועדת המכרזים. החוזה אשר נכרת בין המדינה לבין היועץ אינו חוזה רגיל שנכרת בין שני פרטים. עסקינן בחוזה שרשות ציבורית הינה צד לו.

בית-המשפט ציין כי ": "כלל ידוע בדיני המכרזים הינו כי באופן שבו מנהלת הרשות את מכרזיה היא צריכה להביא בחשבון את נקודת מבטם והשקפתם של כלל המשתתפים במכרז, ואין כל רלוונטיות לעובדה אם בפועל נגרמה פגיעה בעקרון השוויון. די בכך כי אפשרות כזאת קיימת באופן פוטנציאלי. אילו ידעו שאר המשתתפים במכרז כי הם רשאים להשתמש בייעוץ מטעם מומחי הרשות, כפי שעשתה המשיבה 2, סביר כי אף הם היו עושים זאת, או למצער בוחנים אפשרות זו..."

כאמור, בגין החשש לפגיעה בעקרון השוויון, הורה בית המשפט על ביטול המכרז.

ביטול מכרז כאשר הוגשה או נותרה הצעה יחידה

תקנה 22 (ו) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח – 1987, קובעת כדלקמן:
"לא תמליץ הועדה, דרך כלל, על הצעה אם היתה זו ההצעה היחידה שהוגשה, או שנותרה יחידה לדיון בפני הועדה; המליצה הועדה כאמור, תרשום בפרוטוקול את הנימוקים להחלטה".

תקנה 23 לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג – 1993, קובעת כדלקמן:

"(א) הוגשה במכרז פומבי הצעה יחידה, או שנותרה הצעה יחידה לדיון לפני ועדת המכרזים, במחיר המרע עם עורך המכרז לעומת אמדן שווי ההתקשרות, רשאית ועדת המכרזים להודיע על כך למגיש ההצעה, ולאפשר לו להגיש הצעת מחיר בתנאים המיטיבים עם עורך המכרז, במועד שתקבע.
(א1) הוגשה במכרז פומבי הצעה יחידה, או שנותרה הצעה יחידה לדיון לפני ועדת המכרזים רשאית ועדת המכרזים להחליט על בחירת ההצעה בהתאם לתנאי המכרז או על ביטול המכרז, ואם החליטה כאמור רשאית היא להחליט על עריכת מכרז חדש.
(א2) ועדת המכרזים אינה רשאית לבחור בהצעה יחידה מקום שנתקיים מכרז סגור, אלא באישור ועדת הפטור המשרדית אם זו נוכחה לדעת שעריכת מכרז נוסף לא תביא תועלת; עלה שווי ההתקשרות על 4,000,000 שקלים חדשים – טעונה ההתקשרות את אישור ועדת הפטור.
(ב) לא הוגשה כל הצעה למכרז או לא המליצה ועדת המכרזים על הצעה כלשהי, רשאי המשרד לפרסם מכרז חדש, פומבי או סגור, לפי הענין, או להתקשר ללא מכרז באישור ועדת הפטור המשרדית, אם זו נוכחה לדעת שעריכת מכרז נוסף לא תביא תועלת; עלה שווי ההתקשרות על 4,000,000 שקלים חדשים – טעונה ההתקשרות את אישור ועדת הפטור".

עת"מ (ב"ש) 363/04 שוהר שירותי תעבורה 2001 נגד עיריית אילת:

עיריית אילת פרסמה מכרז לביצוע פינוי כלי רכב מחניות אסורות. למכרז הוגשה הצעה כשרה אחת בלבד. לפיכך החליטה עירית אילת לבטל את המכרז ולפרסם אחר תחתיו. כנגד החלטה זו הוגשה עתירה.

בית-המשפט קיבל את העתירה והכריז על העותרת כזוכה במכרז על אף היותה הצעה יחידה. בית-המשפט סמך פסיקתו זו על ההלכה לפיה יש לפרש את תקנה 22(ו) לתקנות העריות (מכרזים) על-פי עקרונות השוויון וההגינות. בהעדר חשש שהמחיר המוצע עולה על מחיר השוק או כי ההצעה הוגשה כהצעה יחידה עקב קנוניה בין המציעים - נסיבות שהוכחתן מוטלת על הרשות הציבורית – יש לקבל הצעה למרות היותה יחידה.

בית המשפט הורה לעירייה לבטל את המכרז החדש והכריז על העותרת כזוכה במכרז. בית-המשפט קבע כי החוק מורה לעירייה שלא לקבל הצעה בודדת במכרז רק במידה ומחיר ההצעה הוא בלתי סביר או שיש חשש כי ההצעה נותרה יחידה משום שהגופים השונים קשרו ביניהם קשר אסור. במקרה זה, הצעת המחיר הייתה סבירה יחסית לאומדן העירייה. בנוסף, העירייה לא הוכיחה מגעים פסולים בין הגופים השונים שהגישו הצעות.

ע"א 6283/94 "מנורה" איזו אהרן בע"מ נ' מ"י – משרד הבינוי והשיכון:

למכרז של משרד הבינוי והשיכון הוגשה רק הצעה אחת שעמדה בתנאי הסף. ועדת המכרזים טענה כי הואיל ורק הצעתה של המבקשת עומדת בתנאי המכרז, יש לבטל את המכרז. יש לציין כי הצעת המבקשת הייתה גבוהה בכ- 10% מהאומדן, אך זולה מכל ההצעות האחרות (שנפסלו). בית-המשפט המחוזי קיבל את טענתה של ועדת המכרזים בנימוק כי במכרז בו קיים רק מציע אחד הממלא אחר תנאי הכשירות, קיימת הצדקה מלאה לבטלו שכן, מכרז כזה אינו משיג את מטרתו לתחרות בין שווים על-מנת שעורך המכרז יוכל לבחור את ההצעה המתאימה ביותר ובראש ובראשונה את ההצעה הזולה ביותר.

בערעור לבית-המשפט העליון, נקבע כי הצעה נוספת עומדת בתנאי הסף. היות וניתן להשוות בין הצעת המערערת להצעה הנוספת העומדת בתנאי הסף ולאומדן, קבע בית-המשפט כי אין סיבה לבטל את המכרז.

השופטת דורנר, בדעת יחיד, ביקשה להפוך את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי מהטעם שאין לפסול הצעה יחידה כדבר שבעקרון, אלא, מקום שקיים טעם מיוחד להצדיק את הפסילה, כגון חריגה משמעותית ממחיר השוק, קנוניה וכו'. הש' דורנר ציינה כי ביטול מכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות, הגורר פרסום מכרז אחר במקומו, פותח פתח להתקשרות בחוזה עם מציע שלא היה זכאי לזכות במכרז המקורי. בכך נפגע עקרון התחרות השוויונית שהוא עקרון יסוד בדיני המכרזים.

השופטת דורנר קבעה כי אומנם הוראות תקנה 23(א) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 והוראות תקנה 22(ו) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1988, מצמצמות את שיקול דעתה של ועדת המכרזים לקבל הצעה יחידה, אך כבר נקבע בעבר בפסיקה כי יש לפרש את תקנה 22(ו) לאור עקרונות היסוד וההגינות שביסוד דיני המכרזים. לכן, כאשר לא קיים חשש שמחירה של ההצעה היחידה עולה על מחיר השוק או שההצעה הוגשה כהצעה יחידה עקב קנוניה בין המציעים (נסיבות שהוכחתן מוטלת על הרשות הציבורית), יש לקבל את ההצעה למרות היותה הצעה יחידה.

ביטול מכרז לאור פער מהאומדן

האם ניתן לבטל מכרז לנוכח קיומו של פער בין ההצעה הזולה ו/או היקרה (לפי העניין) לבין האומדן המוקדם?

בג"צ 187/71 "רמט" בע"מ נ' החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ ואח':

ועדת המכרזים החליטה לבטל את המכרז לאור הפער הגדול בין מחירי ההצעות שהוגשו לבין האומדן המוקדם. הצעתה של העותרת הייתה הזולה ביותר, אולם גבוהה בלמעלה מ-60% מהאומדן המוקדם. העותרת טענה כי היא זכתה במכרז ולכן לא יכולה הייתה החב' לשיקום לבטל את המכרז ולפרסם תחתיו מכרז חדש הזהה לקודמו.

בית-המשפט קבע כי הצעת העותרת היא אומנם הזולה ביותר, אך היא מופרזת כל כך ביחס לאומדן עד שאין כל ספק כי ועדת המכרזים לא הייתה חייבת לקבלה והייתה זכאית לבטל את המכרז.

בג"צ 134/72 "רמיר" חברה קבלנית בע"מ נ' עיריית פתח תקווה ואח', פד"י כ"ו (2) 183, 187:

במקרה דנן, ההפרש שבין הצעת העותרת לאומדן המוקדם היה בשיעור של כ-5%. העירייה החליטה שלא לקבל את ההצעה. בית-המשפט התערב הפעם בשיקול דעתה של העירייה וקבע כי עסקינן בהפרש קטן ואם העירייה תצא במכרז חדש, סביר להניח כי תיאלץ לשלם אף יותר עקב האמרת המחירים.

ע"א 8116/95 חברת האחים ישראל בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח':

מינהל מקרקעי ישראל פרסם מכרז להחכרת מגרשים לבניית יחידות דיור. המערערת הגישה הצעה שנמוכה משמעותית משווייה של הקרקע ומגיעה לכדי 76% משווייה של הקרקע כפי שנאמד על-ידי השמאי. בית-המשפט העליון הצדיק את החלטת המינהל לבטל את המכרז בטענה כי על-פי הנתונים שהיו בפני ועדת המכרזים, החלטתה הייתה סבירה וכי גישת המינהל לפיה פער של עד 20% נחשב כפער סביר, הינה סבירה. על-כן, אין הדבר מצדיק את התערבותו של בית-המשפט.

עת"מ (ת"א) 2259/07 נאות דורית בע"מ נ' מועצה מקומית כפר שמריהו ואח':

הצעתה של העותרת הייתה ההצעה הכשרה היחידה שהוגשה למכרז שפרסמה המועצה המקומית כפר שמריהו. למרות זאת, החליטה המועצה לבטל את המכרז בשל כך שחרגה ב-8% מהאומדן.

בית-המשפט קיבל את העתירה והורה למועצה לקבל את הצעתה של העותרת. בית המשפט לא שעה לטענות המועצה בדבר הפגיעה בעקרון היעילות הכלכלית שרשות ציבורית אמורה להפיק מעריכת מכרז. בית המשפט הבהיר כי עקרון השוויון נהנה ממעמד בכורה וזוכה למשקל מועדף. הצעת העותרת חרגה ב-8% בלבד מהאומדן ואין בכך חריגה מהותית מהמחיר הראוי.

נעיר, כי לאור הנמקת בית המשפט סביר להניח כי לו הייתה החריגה מהאומדן משמעותית יותר, הייתה התוצאה, אליה הגיע בית המשפט, אחרת.

עת"מ 54622-11-11 שיכון ובינוי – סולל בונה – תשתיות בע"מ רכבת ישראל בע"מ ואח':

במקרה זה קבע בית המשפט כי פער של 14.6% בין ההצעה הטובה ביותר לבין האומדן (שהיה גלוי בפני הצדדים) מצדיק את ביטולו של המכרז.

השיקול של טובת הציבור יש בו כדי להצדיק פרסום מכרז חוזר

בג"צ 368/76 אליהו גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש ואח':

המועצה המקומית בית שמש פרסמה מכרז לעבודות הקמת מקלטים לציבור, להן נועד תקציב מוגבל. מחירי ההצעות שהוגשו למכרז היו גבוהים מהאומדן המוקדם, כך שלא התאפשר להקים את כל המקלטים המתוכננים בהתאם לתקציב. בית-המשפט מציין את הסיכונים הכרוכים בפרסומו של מכרז חוזר – פגיעה בעקרון הסודיות שהיא מעקרונותיו של המכרז היות וגלויים הצעותיהם של יתר המשתתפים. בנוסף, קיימת אפשרות כי המציעים לא ידבקו בהצעותיהם המקוריות ויכניסו מקצה שיפורים בעקבות המידע שנתגלה לה מהצעותיהם של אחרים. כך קורה כי במכרז החוזר נפגמים השוויון בתחרות והכנות בהצעות. בנוסף, המכרז החוזר עשוי לפתוח פתח לפעולות פסולות שמטרתן להביא להעדפתו של מציע אשר לא זכה במכרז הראשון, שהמועצה או מישהו מחבריה חפצים בזכייתו.

בית-המשפט קבע באותו מקרה הלכה, לפיה יאושר פרסומו של מכרז חוזר רק אם קיימות באותו מקרה נסיבות יוצאות דופן בהן טובת הכלל מחייבת פרסום מכרז מחדש. כוונה להביא לחסכון מהותי בכספי הציבור ובתום לב, הינה אחת מהנסיבות היוצאות דופן המצדיקות ביטולו של מכרז ופרסומו של מכרז חוזר. הצעת מחיר שאיננה הוגנת ו/או סבירה, אין על מפרסם המכרז חובה לקבלה גם אם היא ההצעה הזולה ביותר.

בית-המשפט פסק כי החלטת הרשות לפרסם מכרז חוזר הינה מוצדקת היות וצמצום מספר המקלטים מהווה פגיעה ברורה בציבור. היות והקמת המקלטים הינה מחויבת המציאות, לא יכלה המועצה המקומית לשקול את ביטולו של המכרז מבלי לפרסם מכרז חדש במקומו. כל שרצתה המועצה הוא לנסות ולהפיק מספר מרבי של מקלטים במסגרת התקציב שעמד לרשותה. בית-המשפט לא הטיל ספק בתום ליבה של המועצה שרצתה להביא לחסכון בהוצאות כספי הציבור.

ביטול מכרז עקב שינוי נסיבות

לעיתים נדון ביטולו של מכרז עקב שינוי נסיבות. למשל: ביטול חוזה נשוא המכרז, הפרתו או סיכולו, כשלון מכרז, חלוף הזמן וכו'.

ביטול החוזה נשוא המכרז הינו שיקול לביטול המכרז:

בג"צ 545/82 אינג' אליהו פבר נ' משרד הבטחון, פד"י ל"ז (1) 441:

משרד הביטחון פרסם מכרז להקמת מחסני תחמושת. העבודה נשוא המכרז בוטלה עוד בטרם נחתם החוזה. לאחר כשנה וחצי, משרד הביטחון פרסם מכרז חדש שהתייחס לביצוע אותה עבודה. העותרת אשר קיבלה הודעת זכייה במכרז הראשון, עתרה לביטולו של המכרז השני, היות ולטעמה לא היה כל צידוק עניני ומשפטי להוצאתו של מכרז חדש. לטענתה, היה צריך לחתום עימה חוזה לביצוע העבודה בתנאיו של המכרז הראשון ולא לפרסם מכרז חדש.

בית-המשפט העליון דחה את טענות העותרת וקבע כי מכרז חוזר יבוטל רק כאשר פרסומו נבע מפגמים כלשהם. אם המכרז הראשון בוטל כדין, דינו כאילו לא היה מעיקרו. לפיכך, אין כל עילה לביטול המכרז החוזר ויש לקיימו.

חלוף הזמן הינו שיקול לביטול המכרז:

ע"א 9201/00 מסיעי אריה שאשא בע"מ נ' משרד התחבורה ואח':

בית-המשפט המחוזי ביטל מכרז לאור ניגוד העניינים שבו היה שרוי יועץ לענייני תעבורה שייעץ גם למשרד התחבורה וגם לזוכה במכרז. המערערת הגישה ערעור על החלטת המחוזי לבטל את המכרז.

בית-המשפט העליון החליט לאשר את החלטת בית-המשפט המחוזי לבטל את המכרז היות ובנוסף לניגוד העניינים, חלפו למעלה משנתיים מתוך חמש שנות החוזה. חלוף הזמן הביא לשינוי הנסיבות ללא היכר, כך שהמכרז החדש אמור להיות שונה מזה שבוטל.

לאור הפסיקה, אין חולק כי על הרשות הציבורית להימנע ככל הניתן מצעד של ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו. ההלכה הפסוקה היא כי יש לאפשר ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו רק בנסיבות יוצאות דופן בהן טובת הכלל מחייבת פרסום של מכרז חדש. בתי-המשפט מפעילים אמות מידה שונות באשר להתקיימות אותן "נסיבות יוצאות דופן".

הפרתו ו/או סיכולו של מכרז על-ידי הזוכה במכרז מהווה שיקול לביטול המכרז

בע"א 3549/90 אלחנפא מסחר ושירותים בע"מ נ' עמידר:

חברת "עמידר" פרסמה מכרז למכירת נכס. הזוכה במכרז חזר בו מהצעתו וחברת עמידר הודיעה כי ברצונה לערוך מכרז חדש. המערערת שהצעתה במכרז הייתה הגבוהה ביותר לאחר הזוכה טענה כי היא הייתה זכאית לזכות בו, היות והצעתה נותרה ההצעה הגבוהה ביותר לאחר שהזוכה הראשון חזר בו מהצעתו. לכן, הגישה העותרת בקשה למתן פסק-דין הצהרתי, לפי התבקש בית-המשפט להצהיר כי היא הזוכה במכרז וכי היא זכאית לאכיפת המכירה. בקשתה נדחתה והעותרת הגישה ערעור לבית-המשפט העליון.

בית-המשפט קבע כי הפרת החוזה או ביטול החוזה נשוא המכרז, אינם מקימים לתחייה את יתר ההצעות. בית-המשפט אישר את שנקבע בהלכת אינג' וקבע כי במרבית המקרים כאשר נכשל מכרז או חוזה נשוא מכרז, יש לפרסם מכרז חדש. בית-המשפט ציין כי מחובתה של רשות ציבורית לפרסם מכרז חדש, אולם יתכנו נסיבות בהן הרשות תצטרך לסטות מחובתה זו ולהעניק את החוזה למשתתף ה"בא בתור", לאחר שבוטלה זכייתו של המשתתף שזכה תחילה במכרז. בית-המשפט פסק כי בנסיבות המקרה דנן חלה עליית מחירים משמעותית, דבר המהווה שיקול ענייני לפרסם מכרז חוזר.

בג"צ 2709/91 חפציבה נ' מינהל מקרקעי ישראל:

מנהל מקרקעי ישראל פרסם מכרז למכירת קרקע. הזוכה במכרז לא עמדה בתנאי התשלום והחוזה עימה בוטל. על כן, החליט המינהל לפרסם מכרז חדש. העותרת שהצעתה הייתה ההצעה הטובה השנייה במכרז, עתרה להכריז עליה כעל הזוכה במכרז.

בית-המשפט קבע כי למרות העובדה שהצעתה של הזוכה קובלה, המכרז לא מיצה את עצמו, היות ועסקינן בשלב מוקדם של קבלת הצעת הזוכה עוד בטרם היה ברור באם הזוכה תעמוד בתנאי הצעתה, וכבר בצעד הראשון שהיה עליה לנקוט למילוי תנאי המכרז, נכשלה. לפיכך, לאחר שהצעת הזוכה בוטלה, מינהל מקרקעי ישראל היה רשאי להתקשר עם העותרת שהינה המציעה הבאה בתור, במסגרת המכרז הראשון.

מהן הנסיבות בהן ניתן לבטל "נוהל הצעת מחיר" של רשות מקומית?

מכח חוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), תשל"ב-1972 נוצרה פרקטיקה לפיה גוף ציבורי או ממשלתי עורך מכרז מסגרת המאפשר לרשויות מקומיות להזמין מוצרים או שירותים מהזוכים בו. ההתקשרות בין הרשות המקומית לבין מי מן הזוכים במכרז המסגרת, נעשית לאחר עריכת נוהל הצעת מחיר בין הזוכים במכרז באזור הרלבנטי לאותה רשות. פרקטיקה מקוצרת זו חוסכת מרשות מקומית את הצורך עריכת מכרז נפרד לבחירת ספק/נותן שירותים. במקרה זה הליך הבחירה בהצעה הזוכה נתון בידי "ועדת שלושה" עירונית.

האם במקום בו תוצאות נוהל הצעת המחיר אינן מספקות את הרשות המקומית, היא רשאית לבטל הליך זה? ואם יש בידה זכות כזו, מהן הנסיבות בהן ניתן לבטל נוהל זה?

בעת"מ (מרכז) 47776-12-13 ר.ג.א שירותים וניקיון נ' עיריית נתניה ביקשה העירייה להתקשר עם גוף שיבצע עבודה שירותי נקיון, באמצעות נוהל הצעת מחיר שהוצא מכוחו של מכרז מסגרת למתן שירותי נקיון לרשויות המקומיות במחוז מרכז ("המכרז"). המכרז נערך על ידי החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי ("המשכ"ל") ונקבע בו, בין היתר, כי לצורך הזמנת עבודה ספציפית על ידי רשות מקומית מסויימת, יערך נוהל הצעת מחיר על בסיס ההצעות במכרז. ועדת השלושה החליטה לבטל את נוהל הצעת המחיר ולצאת למכרז פומבי. הטעם להחלטה היה כפול: ראשית, קיום פער גדול בין הצעתה של שלג לבן לבין הצעת העותרת ושנית, לאור הרצון לנסות לחסוך בעמלתו של המשכ"ל ולזכות בהצעה זולה יותר.

בית המשפט קבע כי אמנם נוהל הצעת מחיר משחרר את הרשות המקומית מחובת פרסום מכרז, אך הוא פועל במסגרת "המטריה הנורמטיבית" לפיה הרשות חייבת לפעול ביושר, בהגינות ובשוויון. לאור האמור לעיל, בית המשפט קבע כי יש לבחון את ביטול הצעות המחיר וההחלטה על פרסם מכרז חדש כפי שבוחנים ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש תחתיו. לאור העובדה שלא נמצא עובדתית פער מחירים ולאור העובדה שנימוקי העיריה בדבר חסכון שינבע כתוצאה מפרסום מכרז חדש לא היו מבוססים דיים, קיבל בית המשפט את העתירה. משכך, ביטל בית המשפט את החלטת העיריה והכריז על העותרת כעל הזוכה במכרז.