תנאי סף במכרז דרש הוכחת ניסיון קודם בכריית מנהרת תחבורה באורך מינימלי של 300 מ' וברוחב מינימלי של 8.7 מ'.
המציעה הזוכה, שיכון ובינוי – סולל בונה תשתיות ("סו"ב"), הציגה, לשם עמידה בתנאי הסף, פרוייקט, שביצעה במסגרת מיזם משותף בחלקים שווים עם חברת אשטרום בנייה ("אשטרום"). אחריות סו"ב ואשטרום לפרוייקט הייתה "ביחד ולחוד".
המבקשת טענה, כי המיזם המשותף הינו אישיות משפטית נפרדת בגדר "שותפות לא רשומה". לכן ניסיון, שצבר המיזם המשותף, שייך למיזם המשותף וסו"ב לא יכולה לזקוף אותו לזכותה.

השאלות המשפטיות:

האם מיזם משותף של שתי חברות, שביצע פרוייקט מסויים, הוא אישיות משפטית נפרדת מהחברות המרכיבות אותו?
האם מציע במכרז יכול לרכוש את ניסיונו רק על ידי ביצוע העבודה לבדו או שמא גם על ידי ביצוע העבודות במשותף עם גופים נוספים?

נפסק:

גם אם תתקבל טענת המבקשת לפיה מדובר בשותפות בלתי רשומה, הרי שהפסיקה לא הכריעה בשאלה האם שותפות בלתי רשומה היא בגדר אישיות משפטית נפרדת מהשותפים המרכיבים אותה.
לו רצו סו"ב ואשטרום, שהמיזם המשותף שלהן יחשב כתאגיד בעל אישיות משפטית נפרדת, יכלו הן להתאגד כשותפות רשומה או כחברה. משלא עשו כן, חזקה, שלא הוקם תאגיד חדש בעל אישיות משפטית נפרדת.
מנתוני המקרה לא ניתן להסיק, באופן חד משמעי, כי המיזם הוא אישיות משפטית נפרדת. בהיעדר שיקולים כבדי משקל נדרש לנקוט במשנה זהירות, המחייב שלא להכיר בישות תאגידית חדשה, אשר לא נרשמה במרשם כלשהו ולא הייתה מוכרת קודם לכן.
היות ולא התקיימה ישות משפטית אחרת, אשר ביצעה את הפרוייקט, הניסיון כולו שייך לשותפות סו"ב ואשטרום, כל אחת לפי חלקה.
באשר לשאלה האם מציע רשאי לרכוש את ניסיונו גם על ידי ביצוע עבודות במשותף עם אחרים, הרי שלשון המכרז שותקת. בית המשפט קבע, כי תכלית דרישת הניסיון במכרז היא,כי המזמין יוכל לבדוק את כישוריו של המציע. הפרשנות לפיה הסעיף אינו דורש מהמציע לבצע את כל הפרוייקט לבדו, היא פרשנות סבירה, ובלבד שהמציע ביצע בעצמו את החלקים הדרושים לניסיון.
סו"ב ואשטרום היו שותפות מלאות לפרוייקט והיו אחראיות עליו, ביחד ולחוד. סו"ב ביצעה בעצמה את בניית המנהרה כנדרש בתנאי הסף. גם לו היה נזקף לסו"ב, לפי חלקה במיזם, מחצית מהיקף הפרוייקט, הרי שהיא עדיין עומדת בתנאי הסף שכן הפרוייקט היה באורך של קילומטר, ודרישת הניסיון היא לאורך של 300 מ' בלבד.
התובענה נדחתה.

הערה בשולי הפסיקה:

השאלה האם בפרוייקט שבוצע כמיזם משותף "ביחד ולחוד" יכול כל מציע לזקוף לעצמו – לצרכי הוכחת ניסיון קודם - חלק מביצוע הפרוייקט, מצריכה בחינה זהירה היות ול"אחריות ביחד ולחוד" אין רק משמעות אחת.
"אחריות ביחד ולחוד" יכולה להיות אחריות של השותפים כלפי מזמין העבודה, כאשר במסגרת היחסים הפנימיים בין הצדדים, כל אחד אחד מהשותפים עשוי להיות אחראי לביצוע חלק אחר בפרוייקט.
במצב דברים זה, ספק אם ניתן לקבוע שיש לזקוף לזכות כל אחד מהשותפים במיזם המשותף מחצית מהיקף הביצוע של כל אחת מהעבודות המרכיבות את המיזם.

חובת עורך המכרז להתחשב בנתונים סביבתיים

אחת ממטרותיו המרכזיות של המכרז היא השגת התוצאה הכלכלית הטובה ביותר שבאפשר, או "מיקסום השקל הציבורי". שאלה היא האם עורך מכרז חייב, בעת עיצוב תנאי המכרז, להתחשב בנתונים סביבתיים ולתת לנפגעים הפוטנציאליים מהפגיעה הסביבתית זכות להעלות בפניו את טענותיהם בטרם יקבעו תנאי המכרז.

עת"מ (חי) 8862-05-18 עיריית שפרעם ואח' נ' רשות מקרקעי ישראל

תמצית העובדות הרלבנטיות:

רשות מקרקעי ישראל ("רמ"י") פרסמה מכרז להפעלת מחצבה, הפועלת מזה עשרות שנים בצמוד לישובים ביר אל מכרסור ושפרעם. המחצבה אינה מצויה בתחום השיפוט של ישובים אלה, אלא בתחום השיפוט של המועצה האזורית משגב ("המועצה האזורית").
לטענת העותרים ההסכמה, בתנאי המכרז, להרחבת גבולות המחצבה מעמיקה את הפגיעה בזכויות התושבים המתגוררים בסמוך לה.
העותרים טוענים, כי רמ"י לא שקלה כראוי את הפגיעה לתושבים הסמוכים למחצבה.
עוד טוענים העותרים, כי המכרז מנציח מצב בו הפגיעה נגרמת לתושבים של שני יישובים, אך התועלת המופקת מהשימוש במחצבה (כמו למשל תשלומי ארנונה ואגרות) מוענקת למועצה האזורית, אשר אינה צריכה להתמודד עם הנזקים הסביביתיים הנוצרים כתוצאה מפעילות המחצבה.

השאלות המשפטיות:

האם על עורך מכרז מוטלת החובה לשקול, במסגרת עיצוב תנאי המכרז, גם שיקולים של איכות סביבה, הנוגעים לתושבים שעשויים להפגע כתוצאה מתנאי המכרז?
האם עובר לפרסום מכרז, שיש לו השלכות סביבתיות, יש לתת זכות שימוע לנפגעים הפוטנציאליים ממנו?

נפסק:

בקביעת תנאי המכרז על רמ"י, בהיותה רשות מינהלית, לפעול על פי כללי המשפט המינהלי, תוך הפעלת שיקול דעת המאזן בין מכלול של שיקולים רלוונטיים, והמוצא דרך ראויה וסבירה בנסיבות העניין. בין השיקולים, שעל המשיבה לבחון, כרשות מינהלית, היא הזכות של התושבים בישובים הסמוכים לאיכות סביבה.
לו הייתה המחצבה מצויה בתחום השיפוט של עיריית שפרעם, היא הייתה יכולה לעשות שימוש בתקבולי הארנונה, המתקבלים מהמחצבה, על מנת לפעול להקטנת ההשפעה הסביבתית של פעילות המחצבה. כיוון שהמחצבה מצויה בתחום השיפוט של המועצה האיזורית, הרי שאין לזו אינטרס להפנות את התקבולים האלה לשם צמצום פגיעה בתושבים, שאינם מצויים בתחום שיפוטה.
לפיכך, טרם פרסום המכרז היה על רמ"י לבוא בדברים עם המועצה האזורית על מנת להבטיח, כי זו תשקיע משאבים לצמצום הפגיעה הסביבתית בתושבי שפרעם וביר אל מכסור. מכיוון שרמ"י לא עשתה כן, היא גם לא יכולה לערוך את האיזון שבין תכלית הפעלתה של המחצבה למול זכויות היישובים הסמוכים.
בנסיבות העניין, היה על רמ"י גם לשמוע את עמדת תושבי היישובים הסמוכים וייתכן, כי שמיעה כזו הייתה מביאה להוספת תנאים למכרז, שיצמצמו את הפגיעה בהם.
במצב דברים זה קביעת תנאים למכרז מבלי שניתנה הזדמנות לתושבים הנפגעים להעלות את טענותיהם בפני רמ"י ולנסות לשכנע אותה לקבוע תנאים נוספים במכרז, שיבטיחו את צמצום הפגיעה בהם, היא הפרה של כללי הצדק הטבעי ועקרון השימוע, המחייב את רמ"י.
פרסום המכרז על ידי רמ"י נעשה מבלי שזו שקלה או היתה יכולה לשקול את מכלול השיקולים הרלוונטיים, ומבלי שזו איפשרה זכות טיעון למי שיכולים להיפגע מהפעלת המחצבה על פי המכרז. במצב דברים זה התנהגותה של רמ"י, בהיערכותה למכרז, חורגת באופן קיצוני ממתחם הסבירות ומצדיקה את התערבותו של בית המשפט.
העתירה התקבלה, המכרז בוטל.

הערה בשולי הפסיקה:

נראה, כי את הקביעה לפיה - במסגרת עיצוב תנאי המכרז - יש לתת זכות שימוע ממי שעלול להפגע מתוצאות המכרז ולתת משקל להשלכות המכרז עליו, יש לקרוא לאור נסיבותיו המיוחדות של המכרז: מצב דברים בו רשות מקומית אחת מפיקה רווח ניכר מהמכרז, ואילו תושבי הרשות האחרת "משלמים" על כך, בדרך של נזקים סביבתיים הנגרמים להם.
קריאת פסק הדין מעלה את התחושה, כי הפגיעה בתחושה בסיסית של צדק, הביאה את בית המשפט לקביעה משפטית מרחיקת לכת. משכך, אין לגזור מפסק הדין כלל משפטי רחב.
ניתן לראות בפסיקה של השנים האחרונות נכונות של בתי המשפט לחייב את הרשות עורכת המכרז להתחשב בשיקולים החורגים מד' אמותיו המיידיות של המכרז. כך, למשל, בעת"מ (ת"א) 11800-03-16 מלט הר טוב בע"מ נ' חברת נמלי ישראל, שעניינו מכרז למתן זכיון להפעלת רציף יעודי לפריקת מלט בנמל אשדוד, קבע בית המשפט, כי היה על עורך המכרז (חברת נמלי ישראל) לשקול גם "שיקולים ציבוריים," הנוגעים לתחרותיות בשוק המלט. לפיכך, הורה בית המשפט לעורך המכרז להתייעץ עם הממונה על ההגבלים העסקיים ביחס לתנאי הסף שנקבעו במכרז.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני