ביטול מכרז על מנת לפרסם אחר תחתיו הינה פעולה חריגה שעל עורך המכרז להמנע ממנה, ככל הניתן. לאחרונה, דן בית המשפט המשפט העליון בהחלטה כזו של עיריית כרמיאל.

עע"מ 4818/17 טל אופיר גינון ופיתוח בע"מ נ' עיריית כרמיאל

תמצית העובדות הרלבנטיות:

החברה למשק וכלכלה של מרכז השלטון המקומי ("משכ"ל") פרסמה מכרז מסגרת לעבודות פיתוח נופי ואחזקה גנים. עיריית כרמיאל ביקשה מהמשכ"ל לערוך בעבורה "נוהל הצעות מחיר" מכח מכרז המסגרת ("הנוהל").
העיריה החליטה שלא לבחור בהצעה כלשהי שהוגשה במסגרת הנוהל, אלא לפרסם מכרז חדש, שלא באמצעות משכ"ל ("המכרז השני"). כך, הואיל וההצעה הזולה ביותר שהתקבלה בנוהל הייתה יקרה משמעותית ביחס לסכום ששולם על ידי העירייה לקבלני הגינון באותה העת ואף גבוהה מהאומדן למכרז שנערך על ידי העיריה.
בית המשפט לעניינים מנהליים קבע כי אין מקום להכריז על המערערת כזוכה בנוהל, אך גם אין לתת תוקף למכרז השני שפורסם בדרך לא ראויה. מכאן הערעור.

השאלות המשפטיות:

מהן הנסיבות בהן ניתן לבטל מכרז ולפרסם אחר תחתיו?
האם נסיבות אלו התקיימו בענייננו?

נפסק:

דין הנוהל לכל דבר ועניין כדין מכרז.
ביטול מכרז אינו עניין של מה בכך וככל הניתן יש להמנע ממנה.
בבחינת התנהלות הרשות בבטלה מכרז יבחנו שני היבטיים עיקריים: מועד הביטול וטעם הביטול.
ביטול מכרז בשלב מתקדם עלול לעורר קשיים ניכרים: פגיעה ממשית באינטרס ההסתמכות של המציעים שנשאו בהוצאות כדי להשתתף במכרז ובמקביל חשש כי ההחלטה נובעת משיקולים זרים. בדומה, ככל שטעמי הביטול מוצדקים יותר, יהיה בכך בכדי להצדיק את ההחלטה לביטול המכרז.
שיקול לגיטימי בביטול מכרז הוא גם הצורך לדאוג לחסכון תקציבי. בנסיבות העניין ההצעה הזולה שהוגשה במסגרת הנוהל עולה ב-60% על המחיר ששילמה העירייה לקבלני הגינון עד לאותו מועד. שקילת שיקול זה היא לגיטימית, אך לא כך ההחלטה של העירייה בדבר ביטול הנוהל.
במקרה של ביטול מכרז בלבד התערבות בית המשפט תיעשה רק במקרים בהם מתקיימות עילות הפסלות המינהליות (סבירות, מידתיות וכיוצ"ב). לעומת זאת, כאשר מבוטל מכרז על מנת לפרסמו מחדש יבדקו באופן מעמיק גם הליכי המכרז שבוטל ותוצאותיו. זאת, מאחר שביטולו של מכרז ופרסום אחר תחתיו הוא הליך חריג ובעייתי שעל רשות להמנע ממנו ככל הניתן. טעם אחד לכלל זה הוא, כי צעד כזה מוריד לטימיון את כל ההוצאות שהוצאו לשם הגשת ההצעות. טעם אחר לכלל נעוץ בעובדה שביטול המכרז בשלב זה מובילה לפגיעה בסודיות המכרז, שכן הנתונים שהוגשו על ידי המתחרים במכרז הראשון הופכים גלויים.
ביטול מכרז על מנת לפרסם אחר תחתיו יכול להיות מוצדק בשל שינוי בצרכי הרשות; שינוי בנסיבות המכרז, טעות בניסוח המכרז, הגשת הצעות לא מספקות ועוד.
תקנה 23(ב) לתקנות העיריות (מכרזים) קובעת כי משבוטל מכרז אין לפרסם אחר תחתיו, כאשר אין בין המכרז שבוטל לבין המכרז "החדש" שוני מהותי.
כעניין שבעובדה נקבע כי אין שוני מהותי בין הוראות הנוהל להוראות המכרז השני. גם טענת העירייה באשר למחירן הגבוה של ההצעות שהתקבלו בנוהל אינה יכולה להוות "שוני מהותי". כך, הואיל והעירייה ביקשה לצאת לנוהל הצעות המחיר הגם שהיה עליה לדעת את מחירי הבסיס של הזכייניות במכרז המסגרת.
גם האופן שבו פעלה העירייה בכל הנוגע לביטול הנוהל והיציאה למכרז השני היה פגום – ההליכים נעשו באופן לקוי, לא ניתנה הודעה למשתתפי הנוהל וממילא לא ניתנה להם זכות טיעון. זאת ועוד, ההחלטה נעשתה בשלב מתקדם מאוד ורק לאחר שהעירייה נחשפה לתוכן ההצעות שהוגשו במסגרת הנוהל. בנסיבות אלו היה עליה לנקוט משנה זהירות בטרם קבלת החלטה על פרסום המכרז השני.
בנסיבות אלו נקבע כי ביטול הנוהל היה שלא כדין וכי יש לתת תוקף לתוצאותיו.

הערה בשולי הפסיקה:

 גם מקרה זה מדגים, שוב, כי טענה לגיטימית בדבר שמירה על קופת הציבור, אינה מגנה על החלטות של הרשות שהתקבלו באופן פסול וכי על חוסר עירנות בתכנון המכרז עלול עורך המכרז "לשלם ביוקר". בענייננו עירנות של העיריה למחירים הגבוהים הקבועים במכרז המסגרת הייתה צריכה להביא להדלקת "נורת אזהרה" אצל עורך המכרז ביחס למחיר שצפוי להניב הנוהל (המתבסס על הסכם המסגרת). כך לא קרה. הפועל היוצא מטעות זו, היה כי העירייה לאחר "שנגררה" לניהול הליכים בשתי ערכאות, נאלצת להתקשר בהסכם שסכומו עולה, לשיטתה היא, בעשרות אחוזים על המחיר אותו ראוי היה לשלם.

פרשנות תנאי סף - האם דרישת ניסיון מוקדם יכולה להתקיים בניסיון שצבר מציע כקבלן משנה?

תנאי סף נפוץ ביותר דורש כי המציע יעמוד בדרישה של ניסיון עבר. השאלה האם ניסיון שצבר מציע "כקבלן משנה" הוא ניסיון רלבנטי לצרכי המכרז, זכתה להתייחסות בית המשפט לעניינים מנהליים מרכז.

עת"מ (מרכז) 3079-11-17 מ. דרורי שרותי חשמל בע"מ נ' עירית יהוד-מונוסון ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

עיריית יהוד-מונוסון פרסמה מכרז לביצוע עבודות חשמל.
תנאי סף במכרז דרש כי המציע ביצע עבודות חשמל "עבור שתי (2) רשויות מקומיות לפחות". המציע הזוכה הציג, במענה לדרישת תנאי הסף האמור, עבודות שביצע כקבלן משנה עבור רשויות מקומיות.
העותרת טענה כי העירייה לא הייתה רשאית להתחשב בניסיון הזוכה בהתקשרות כקבלן משנה של קבלן ראשי (שהוא שהתקשר עם הרשויות המקומיות). לשיטתה, הניסיון צריך היה להיצבר בהתקשרות ישירה של המציע עם רשויות מקומיות.

השאלות המשפטיות:

מהו האופן שבו יש לפרש תנאי סף?
האם תנאי הסף במכרז מאפשר הכרה בניסיון שצבר מציע כקבלן משנה?

נפסק:

ההלכה בדבר פרשנות סף במכרז הניתן לפירושים שונים קובעת כי אין לפסול הצעה במכרז העומדת בתנאי המכרז, לפי פרשנות סבירה שלהם, הגם שאין זו הפרשנות הסבירה היחידה.
מקום בו תנאי המכרז ניתנים לפירוש באופנים שונים שמידת סבירותם שווה, והם מתיישבים עם לשון המכרז ועם תכליתו, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותם.
אין בתנאי המכרז דרישה מפורשות שהעבודה "עבור הרשויות" תיעשה כקבלן ראשי דווקא. משלא עלתה דרישה כזו במכרז אין לומר שהפרשנות המקיימת בה בחרה ועדת המכרזים אינה סבירה או אינה נכונה.
הפסיקה כבר דחתה את הטענה שנסיון כקבלן משנה אינו עומד בתנאי המכרז. התיבה:
"עבד מול רשות מקומית" מסתפקת בקשר פיזי בין הרשות למציע (שביצע בעבור הרשות את העבודות בפועל) ואינה דורשת קשר נורמטיבי (התקשרות משפטית ישירה בין הרשות למציע).
התכלית המונחת ביסוד הדרישה היא הצורך בניסיון בעבודה עם רשות מקומית, בין אם ניסיון זה נרכש כתוצאה מכריתת חוזה עמה ובין אם נרכש בעבודה כלפיה, בעקבות חוזה שהרשות כרתה עם קבלן ראשי, אשר בשירותו הועסק המציע במכרז.

הערה בשולי הפסיקה:

פסק הדין עולה בקנה אחד עם מרבית הפסיקה בנושא (למשל, עע"מ 1977/02 ורד בר גינון ופיתוח נ' מפעל מים כפר סבא). עם זאת, קיימת גם פסיקה שונה הקובעת כי אין לראות בניסיון שנצבר כקבלן משנה כניסיון של המציע בעבודה עם רשות (עת"מ (י-ם) 483/03 אלעד מערכות תוכנה בע"מ נ' מ"י ואח').

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני