אוניברסיטת חיפה פרסמה מכרז לביצוע עבודות בינוי.
העותרת שלא זכתה במכרז, טוענת כי הצעת המציע הזוכה הוגשה בחסר ובתכסיסנות, שכן לא ננקבו מחירים לצד שני פרטים בכתב הכמויות, כאשר עלות אחד מהם עומדת על כ-10% מערך המכרז כולו.
ועדת המכרזים עשתה שימוש בסעיף במכרז המאפשר לה שלא לפסול הצעה כזו, אלא לשתול בה את המחיר המיטבי של הפרטים החסרים (להלן: "הסעיף המכרזי"). העותרת טוענת כי סעיף זה אינו תקין וכי הוא פוגע בערכי השוויון וההגינות העומדים בבסיס דיני המכרזים.

השאלות המשפטיות:

האם הימנעות מתמחור הפריטים בכתב הכמויות מהווה תכסיסנות?
האם יש פסול בסעיף מכרזי המאפשר לוועדת המכרזים להשלים פרטים שלא תומחרו בהצעה מסיימת בהצעה מתוך ההצעה המיטבית שנתקבלה לפרטים אלו ("הסעיף המכרזי")?

נפסק:

העותרת מנועה מלטעון כנגד הסעיף המכרזי. סעיף זה היה גלוי במסמכי המכרז ולמרות זאת התעוררה למחות כנגדו רק לאחר שהפסידה במכרז. הלכה היא כי על מציע הסבור כי תנאי במכרז אינו חוקי או אינו תקף, להתריע על כך טרם הגשת הצעתו ולא לאחר פרסום תוצאות המכרז.
העותרת לא הוכיחה קיומה של תכסיסנות. על העותרת היה להראות כיצד המציע הזוכה אמור היה להפיק יתרון, מובטח מראש, כתוצאה מהעדר תמחור שני פריטים בכתב הכמויות. יתר על כן, הסעיף המכרזי מאפשר לוועדת המכרזים לפסול הצעה שחסר בה מחיר לפריט מסוים. העותרת לא הראתה כי המציע הזוכה ידע מראש כי הצעתו לא תפסל על ידי ועדת המכרזים. משהיה המציע הזוכה חשוף לפסילת הצעתו, הרי שאין מדובר בתכסיסנות.
הפעלת הסעיף המכרזי אינה פוגעת בשוויון: סעיף זה היה ידוע מראש לכל המציעים. הקריטריון להשלמת ההצעה נקבע מראש ואינו מערב מו"מ עם מציע כלשהו. קיים בו יסוד הדדיות – הואיל והסעיף ידוע מראשון, הרי שניתן להפעילו כנגד כל אחד מהמציעים המשמיט מחיר.

הערה בשולי הפסיקה

הכללת סעיף מכרזי המאפשר לוועדת המכרזים להתגבר על חסר בתמחור פריטים בהצעה, הוכרה בפסיקת בתי המשפט. ורסיה אחד של סעיף כזה היא קביעה כי פריט שלא תומחר יראה כמחיר "אפס" או ככלול במחיר יחידות אחרות. ורסיה נוספת היא – כקבוע בענייננו – תמחור הפריט החסר בהתאם להצעה המיטבית שניתנה לפריטים אלו. לדעתי, ראוי להשתמש בסעיפי השלמה אלו רק במקרה בו לא תומחרו פריטים בודדים בלבד ורק כאשר לא קיים ספק באשר לתום לבו של המציע.

הצעה במכרז הכוללת הסתייגות

"עקרון ההתאמה" בדיני מכרזים קובע כי ההצעה במכרז חייבת להתאים במלואה למבוקש בהזמנה להציע הצעות. הצעה הכוללת הסתייגויות מהותיות דינה פסילה. במכרזים שעניינם רכישת שירותי ביטוח ניתן להיווכח, לא אחת, בפרקטיקה לפיה חברות הביטוח המשתתפות במרכז, כוללות בהצעתן הסתייגויות ושינויים ביחס לנדרש במסמכי המכרז. הסיבה לכך נעוצה, ככל הנראה, בהיות "המוצר" הביטוחי מוצר מורכב יחסית.
מקרה כזה הובא בפני בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה.

עתמ (חי') 58281-12-17 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' מועצה מקומית קריית טבעון

תמצית העובדות הרלבנטיות:

המועצה המקומית טבעון פרסמה מכרז לרכישת שירותי ביטוח.
הצעתה של חברת איילון חברה לביטוח בע"מ ("איילון") כללה מכתב ובו סייגים/שינויים/הבהרות ביחס לתנאי המכרז.
בשל טעות של עורך המכרז, מכתב ההסתייגות לא הובא בפני ועדת המכרזים ויועצי הביטוח שלה לפני שהתקבלה ההחלטה לבחור בהצעת איילון כהצעה הזוכה.
משתתפת אחרת במכרז, הפניקס חברה לביטוח, טענה כי לאור האמור לעיל יש לפסול את הצעתה של איילון כהצעה המסתייגת מתנאי המכרז.
יועץ הביטוח של ועדת המכרזים קבע כי הסתייגויותיה של איילון הן מהותיות.

השאלה המשפטית:

מה דינה של הצעת משתתף במכרז שמתנה על חלק מתנאי המכרז?

נפסק:

הצעת איילון הכוללת מכתב הסתייגויות ובו שינויים משמעותיים, כעמדת יועץ הביטוח של ועדת המכרזים, פוגעת משמעותית בשוויון הן כלפי הפניקס והן כלפי חברות ביטוח אחרות. ייתכן שלו ידעה הפניקס כי תנאי המכרז שונים, הצעתה הייתה זולה יותר.
מתן אפשרות למציע לשנות את תנאי המכרז בדרך של הסתייגויות מהיקף השירות המבוקש, פותחת פתח לפגיעה במנהל תקין. אם לבעל המכרז תהיה אפשרות לבחור את הזוכה על בסיס תנאי מכרז משתנים נוצר פתח לחוסר וודאות ולעיתים גם לשחיתות וטוב עשתה המועצה בקביעת עמדה נחרצת לפיה הצעת איילון ביחד עם מכתב ההסתייגות דינה היה להיפסל. קביעה זו ראויה וסבירה והיא עומדת בכללי המשפט המנהלי.

הערות בשולי הפסיקה

יש לשים לב לכך שפסק הדין מבוסס על הקביעה כי הצעת איילון כללה שינויים משמעותיים מהנדרש. מהעובדה שבית המשפט נדרש, מספר פעמים, להדגשת העובדה כי השינויים שכללה איילון בהצעה היו משמעותיים, יש כדי ללמד כי אם השינויים היו בלתי משמעותיים ונטולי השפעות כספיות או השפעות על היקף הכיסוי הביטוחי, יכולה הייתה ועדת המכרזים שלא לפסול את ההצעה.
בנוסף, המכרז כלל סעיף המאפשר לועדת המכרזים להתעלם מהסתייגות בהצעה. ועדת המכרזים לא עשתה שימוש בסעיף זה. בית המשפט לא דן לגופו של עניין בזכותה של ועדת המכרזים להפעיל, בנסיבות העניין, את הסעיף משום שהיא בחרה שלא לעשות כן.