טענה הנשמעת, לא אחת, מפי מציעים במכרז הינה ל"תפירת" תנאי המכרז על מנת שיתאימו למידותיו של מציע פוטנציאלי מסוים. אולם בחינת הפסיקה מלמדת כי קיים יחס הפוך בין תדירות העלאת טענה זו לבין המספר הזעום של מקרים בהם התקבלה הטענה.

לאחרונה נדרש בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים לטענה כי מכרז של משרד הבריאות, לאספקת תרכובות מזון לתינוקות עבור בתי החולים הממשלתיים, נתפר למידותיה של חברת טבע.

עת"מ (י-ם) 21/13 פרומדיקו בע"מ נ' משרד הבריאות ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

המכרז פורסם לאחר שמכרז קודם שעסק באותו עניין (להלן: "המכרז הראשון") בוטל. המכרז הראשון בוטל, בין היתר, כיוון שוועדת המכרזים קבעה כי לא ניתן לקיים את עיקרון התחרות שנקבע בתנאי המכרז משנמצא כי רק שני מציעים עמדו בתנאי הסף. כך קרה כי טבע, אשר הגישה למכרז את הצעתה באמצעות חברת בת שלה ולא בעצמה כנדרש, לא עמדה בתנאי הסף. לאור זאת פורסם מכרז חדש שקבע כי המציעים יוכלו לעמוד בתנאי הסף המקצועיים הנדרשים במכרז באמצעות קבלני משנה. פרומדיקו שהשתתפה גם במכרז הראשון טענה, בין היתר, כי התנאי במכרז הנוכחי נתפר למידותיה של טבע כדי שתוכל להתמודד בו באמצעות חברת בת שלה וכי משרד הבריאות נקט במשוא פנים לטובתה של טבע הן בביטול המכרז הראשון והן בעיצוב תנאי המכרז החדש.

להשלמת התמונה יצוין כי בשוק תחליפי התינוקות בישראל, נושא המכרז, פועלות רק ארבע חברות. מטרת פרסומו של המכרז הייתה פתיחת שוק זה – שנשלט על ידי העותרת ועל ידי חברת מעברות – לתחרות, זאת בעצה אחת עם הרשות להגבלים העסקיים.

השאלה המשפטית:

* האם נפל פסול בביטול המכרז הראשון ובעיצוב תנאיו כך שיאפשרו גם לחברת טבע לעמוד בתנאי הסף? האם מדובר בתפירה פסולה של תנאיו של המכרז?

נפסק:

* ככלל, ביטול מכרז ופרסום מכרז חדש באותו נושא עלול לפגוע בעקרונות דיני המכרזים וליצור חשש לשחיתות ולהעדפת מקורבים. עם זאת יתכנו מקרים שבהם יוכל עורך המכרז לעשות כך, שכן הכל תלוי בנסיבות העניין לרבות במידת האפשרות לקיים תחרות הוגנת במכרז שני.
* שוק תחליפי החלב מונה ארבעה שחקנים בלבד. מטרת המכרז הייתה לאפשר השתתתפותם של כמה שיותר שחקנים במכרז, כדי להגדיל את התחרות בשוק זה; נראה כי המכרז נועד לעודד את השתתפותן של ארבע החברות בשוק.
* בנסיבות בהן בוטל המכרז הראשון לאור כך שהתאיין אופיו התחרותי ולאור כך שמטרתו המובהקת של המכרז הייתה עידוד התחרות בין המציעים הקיימים בשוק, נקבע כי לא נפל פגם בכך שלמכרז החדש נוסף תנאי המאפשר למציעים לגשת למכרז החדש באמצעות קבלן משנה. זאת, אף אם תנאי זה נוסף כדי לאפשר לטבע לגשת למכרז החדש. הוספתו של התנאי אמנם מיטיבה עם טבע, אולם אין בכך כדי להקנות לה כל יתרון בהליכי ניהול המכרז או בהכרזה על הזוכה בו. כך, במיוחד לאור העובדה שהמכרז יועד לזכייתם של ארבעה מתמודדים, כמספר החברות בשוק, ומה גם שדירוג הזוכות במכרז נקבע בהתאם להצעות המחיר שלהן, במישור זה לא ניתן כל יתרון לטבע עם ההקלה בתנאי הסף.
* המסקנה הינה, איפוא, כי הוספת התנאי שמאפשר התמודדות באמצעות חברת בת, הולם את התכלית הציבורית שנועד המכרז להשיג: עידוד התחרות בין כלל השחקנים בשוק הרלבנטי ואין בהוספתו כדי לפגוע בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת.

הערות בשולי הפסיקה

פסק דין זה שב ומלמד כי השאלה האם נפל פסול בהתנהלות עורך המכרז הינה שאלה תלויית נסיבות. במקרה שלפנינו בוטל המכרז הראשון ופורסם מכרז חדש שבו תנאי סף מקלים, על מנת לאפשר למציעה פוטנציאלית – חברת טבע – להשתתף בו. אם היה בפנינו מכרז "רגיל" לרכישת מוצרים, הרי שניתן להניח כי בית המשפט היה מגיע למסקנה כי מדובר "בתפירת מכרז". אולם, במקרה שלפנינו תכליתו של המכרז הייתה הגדלת התחרות ופירוק הדואופול ששלט בשוק וזאת בתיאום עם רשות ההגבלים העסקיים. אלמלא שונו תנאי הסף כך שיתאפשר אף ל"טבע" להתמודד במכרז, הייתה מסוכלת מטרתו של המכרז. בנסיבות המיוחדות הללו התנהלות עורך המכרז, שיש להניח שהייתה זוכה לביקורת שיפוטית חריפה בנסיבות אחרות, "הוכשרה" על ידי בית המשפט.

פגם בערבות בנקאית

בגליונות קודמים של "חידושים בדיני מכרזים" עמדנו, מספר פעמים, על המגמה המחמירה והדווקנית של הפסיקה בכל הנוגע לערבויות ההצעה ולפגמים בהן. האם לאור מגמה זו יש לפסול ערבות בנקאית משום שלא מוטבעת עליה חותמת הבנק?

עת"מ (י-ם) 1400-03-13 מקיף פתוח ותשתיות בע"מ נ' משרד התחבורה ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות

במכרז לבחירת חברות מנהלות לייזום תכנון וביצוע של פרוייקטים תחבורתיים נדרש, כתנאי סף, צירוף ערבות בנקאית בזו הלשון: "על הערבות שתוגש להיות בנסוח זהה לנוסח המופיע בנספח ד'". בשולי נספח ד' יועד מקום ל"חתימה וחותמת". על הערבות שהגישה אחת הזוכות במכרז לא הוטבעה חותמת הבנק.
היועץ המשפטי של ועדת המכרזים קבע כי אין לפסול את הערבות הואיל שלא ניתן לדעת אם על פי נהלי הבנק אין די בשתי החתימות.

העותרת טענה כי מדובר בפגם מהותי שמחייב את פסילת הערבות וכנגזרת מכך את פסילת ההצעה.

השאלה המשפטית

* האם העדר חותמת של הבנק על גבי הערבות תביא לפסילת ההצעה?

נפסק:

* רק במקרים, חריגים שבחריגים, ניתן יהיה להכשיר ערבות שנפל בה פגם.
* אין לקבל את הטענה כי השאלה הרלבנטית היא האם על פי נהלי הבנק יש תוקף לערבות על אף העדר חתימה. משנקבע ע לידי עורך המכרז כי יש צורך בחותמת, לא רשאים המציעים לקבוע באופן עצמאי כי דרישה זו מיותרת.
* בית המשפט קבע כי מחוות דעתו של היועץ המשפטי לועדה עולה כי הוא לא שוכנע לחלוטין אם הערבות תקופה בהעדר חותמת. בהתאמה, ועדת המכרזים לא קבעה, פוזיטיבית, כי הערבות תקפה.
* משלא היו בפני ועדת המכרזים ראיות אובייקטיביות המאפשרות לעמוד על כוונת הבנק הערב, הסתמכה החלטתה על השערות והנחות. העדר חותמת ואי וודאות ביחס לתוקף הערבות עשויים היו להעמיד את עורך המכרז במצב בו הערבות לא תכובד, לו יצטרך לממשה. אשר על כן נקבע כי הערבות פגומה.

הערות בשולי הפסיקה:

* פסק הדין מחמיר ביחס לפסקי דין שנטו לראות בהעדר הטבעת חותמת כפגם טכני והכשירו ערבויות כאשר הגיעו למסקנה כי העדר חותמת אינו שולל את תוקף הערבות.
* חשוב לציין, כי בית המשפט קבע כי אין לתת משקל למכתב של הבנק מוציא הערבות ולפיו הערבות תכובד גם בהעדר חותמת הואיל וזה לא עמד בפני ועדת המכרזים אלא הוגש לבית המשפט. לא ניתן לשלול את האפשרות כי התוצאה אליה הגיע בית המשפט הייתה אחרת, לו היה עומד מכתב כזה בפני ועדת המכרזים כאשר היא דנה בשאלת כשרות הערבות.

הוכחת עמידה בתנאי סף

דיני המכרזים מייחסים משמעות מכרעת לעמידה בתנאי הסף. מה הדין כאשר מציע לא מצרף להצעתו את המסמכים הדרושים להוכחת תנאי הסף?

עת"מ (ת"א) 55138-02-13 עמרם נ' מדינת ישראל ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

העותר והזוכה התמודדו במכרז של משרד הביטחון. הזוכה לא הוכיחה עמידה בתאי סף מסוימים וניתנה לה האפשרות להגיש מסמכים משלימים לשם כך. עוד התברר שמהצעת הזוכה נעדר טופס חתום של מחירים שנקבעו בידי עורך המכרז. נציג הזוכה אישר בפני ועדת המכרזים את מחויבות הזוכה למחירים הכלולים בטופס.

השאלות המשפטיות:

* האם מהלך הצגת מסמכים משלימה שנועדה להוכיח עמידה בתנאי סף נגועה באי חוקיות?
* האם אי צירוף "מסמך המחירים" צריך היה להוביל לפסילת הצעת הזוכה?

נפסק:

* מסמכי המכרז מאפשרים לעורך המכרז לבקש ממציע להמציא אישורים ומסמכים משלימים לאחר פתיחת תיבת המכרזים.
* עורך המכרז יכול להשתמש בזכות זו בכפוף לשלושה תנאים:

        * מסמכי ההשלמה אינם מגבשים מציאות (מסמך קונסטיטוטיבי) אלא מאשרים מציאות קיימת (מסמך דקלרטיבי).
        * הגשת המסמכים המשלימים אינה מקנה יתרון למתחרה על פני מתחרים אחרים.
        * מתקיימת גישה שוויונית המאפשרת לכל המתחרים להגיש מסמכים משלימים.

* המסמך שועדת המכרזים ביקשה את השלמתו הינו אישור רואה חשבון המתייחס להעסקת עובד מקצועי בידי הזוכה במועד הרלבנטי. ועדת המכרזים ביקשה את המסמך המשלים לאחר פתיחת תיבת המכרזים. מסמך כזה הוא בבחינת הצהרה על עובדה קיימת. אין זה מסמך המגבש מציאות חדשה. ההגשה המאוחרת של המסמך ספק אם מקנה יתרון של ממש לזוכה על פני מתחרים אחרים. כיוון שועדת המכרזים אפשרה גם לעותרת להגיש מסמכים משלימים, אין לומר שננקטה גישה לא שוויונית.
* מסמכי המכרז דרשו, כאמור, צירוף מסמך מחירים חתום. הזוכה לא עשתה כן ומשנודע הדבר לועדת המכרזים הזמינה את נציג הזוכה לפגישה שבמסגרת הובהרה מחוייבות הזוכה למחירים הקבועים במסמך המחירים. הגם שלוח המחירים לא היה נתון לתחרות, אי צירופו נוגד דרישה מפורשת במכרז. יתר על כן, הכשרת פגם זה מקנה לזוכה מרחב תמרון ויתרון על פי מתחריה. הזוכה יכולה לשבת בחיבוק ידיים ולהמתין לראות מה ילד יום. האם תוצאת המכרז תראה שעשתה מקח טוב או שמא מקח טעות. אם יתברר כי עשתה מקח טעות היא תוכל לסמוך על הפגם של מסמך המחירים החסר כדי להתחמק ממחוייבותה להצעה.
* משכך, העדרו של מסמך מחירים חתום מהווה פגם ממשי בהצעה המביא לפסילתה.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני