עמידה בתנאי סף משולה לקבלת "כרטיס הכניסה לתיבת המכרזים". הצעה שאינה עומדת בתנאי זה תפסל ולא תבחן לגופה. משכך, חייבים עורכי מכרז בהקפדה על כי תנאי הסף שהם קובעים יהיו מידתיים וסבירים ולא יסננו "בסינון יתר" מתמודדים פוטנציאליים. לשאלת סבירותו של תנאי סף נדרש לאחרונה בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים.

עתמ (י-ם) 57075-03-17 ע. הדאיה ניהול והשקעות בע"מ נ' עירית ירושלים

תמצית העובדות הרלבנטיות:

עיריית ירושלים פרסמה מכרז לפינוי אשפה.
תנאי סף במכרז קבע כי על המציע להראות שהעסיק באופן ישיר ורציף לפחות 25 עובדים למשך תקופה של 14 חודשים.
העותרת טענה כי תנאי הסף אינו סביר ואינו ענייני. כך משום שהמכרז קובע כי בביצוע העבודה נשוא המכרז יועסקו 18 עובדים בלבד.

השאלה המשפטית:

האם בנסיבות העניין עומד תנאי הסף בדרישות הסבירות?

נפסק:

מהדיון בפני בית המשפט עולה כי תכלית עיקרית לתנאי הסף היא סינון מציעים שאינם מקפידים על זכויות עובדים. רשימת עובדים קבועה ויציבה מאפשרת להתרשם ממידת הקפדתו של המציע על זכויות עובדיו.
עובד הניקיון הם עובדים חלשים שנכון להניח שאינם מסוגלים לעמוד על זכויותיהם.
בנסיבות העניין, התנאי הוא תנאי סביר. גם אם מספר העובדים כפי שנקבע יש בו יסוד של שרירותיות, הרי שאין הוא חורג מאמת מידה של מידתיות המצדיקה את התערבותו של בית המשפט. עורך המכרז ביקש להתרשם מהעסקה יציבה וכדין של מספר עובדים משמעותי, שהרי אין דין הקפדה על זכויותיהם של עובדים בודדים כדין הקפדה על זכויותיהם של עובדים במספרים ממשיים. העסקה יציבה ומוקפדת של עובדים במספר של ממש יש בה כדי ליתן אינדיקצחה ברורה על התנהלות המציע עם עובדיו.

הערות בשולי הפסיקה:

אכן, עובדי ניקיון הם מהעובדים המוחלשים יותר המצריכים הגנה. אכן, ראוי להבטיח – גם באמצעות תנאי סף הולמים - כי מציע במכרז יהיה כזה ששומר על זכויות עובדיו. עם זאת, נראה כי בענייננו הקשר בין תנאי הסף לבין המטרה שהוא נועד להשיג, הינו קשר עקיף ואף בלתי הכרחי.
תנאי סף יעיל הינו תנאי סף המשיג את מטרתו תוך פגיעה מינימלית במציעים. תנאי סף שהקשר בינו לבין מטרתו הינו עקיף ובלתי הכרחי, הינו תנאי סף בלתי מידתי ובלתי סביר.
הנחת המוצא של תנאי הסף כי העסקה של לפחות 25 עובדים למשך 14 חודשים מעידה על הקפדה של המציע בזכויות עובדיו, הינה הנחה שאינה הכרחית מחד גיסא ואשר יוצרת עיוות מאידך גיסא.
ראשית, ההנחה כי קיימת זיקה הכרחית בין העסקת עובדים לאורך תקופה לבין שמירה על זכויותיהם, אינה עומדת במבחן המציאות. כך, באזור גיאוגרפי בו לעובדים אין חלופות תעסוקתיות הם עשויים להמשיך ולעבוד, באין ברירה, עבור מעסיק הפוגע בזכויותיהם.
בדומה תנאי הסף עלול לפגוע במעסיק אשר בשל ירידה בפעילותו (אובדן לקוח משמעותי למשל) נאלץ לפטר חלק מעובדיו. מעסיק כזה עלול שלא לעמוד בתנאי הסף גם אם הקפיד, קלה כחמורה בכל זכויות עובדיו.
גם אם ניתן היה לקבל את הנחת המוצא האמורה, תנאי הסף כפי ניסוחו אינו מבטיח עמידה במטרתו. למשל, תנאי זה מפלה לטובה באופן מובהק מציעים גדולים המעסיקים מספר גדול של עובדים. כך, מציע "גדול" המעסיק ברגיל 500 עובדים ידרש להוכיח כי רק 5% (25/500) מהם מועסקים לאורך התקופה האמורה. לעומת זאת מעסיק "קטן" המעסיק רק 50 עובדים ידרש להוכיח כי לא פחות מ-50% מעובדיו הועסקו על ידו לאורך התקופה הנדרשת. דוגמא זו מדגימה כי תנאי הסף אינו עומד בהכרח ביעודו ואינו בורר בין מעסיקים המקפידים בזכויות עובדיהם למעסיקים שאינם כאלה.

פגם בערבות – חריג לכלל הפסילה

ההלכה הנוגעת לפגמים בערבות המכרז הינה קשיחה מאוד. כמעט כל פגם בערבות יחשב לפגם המחייב את פסילת ההצעה. עם זאת, קיימים מקרים נדירים בהם חרף פגם בערבות המכרז, לא תיפסל ההצעה.

עתמ (י-ם) 69084-01-17 יפעת ויגו בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר

תמצית העובדות הרלבנטיות:

משרד האוצר ערך מכרז לקבלת שירותי ניטור מידע ברשת.
העותרת תקפה את ההחלטה להכריז על המשיבה 2 כזוכה במכרז. לטענת העותרת נפל בהצעתה של המשיבה פגם המחייב את פסילתה, זאת הואיל ותוקף הערבות הבנקאית שצורף להצעה ארוך ביום אחד מתוקף הערבות שנקבע במסמכי המכרז. כך, הואיל ובערבות שהגישה המשיבה צויין כי הערבות תעמוד בתוקף עד ליום 31.12.16, במקום 30.12.16 כנדרש.
ועדת המכרזים החליטה שלא לפסול את הצעת המבקשת הואיל ויום התוקף הנוסף חל ביום שבת, שבו לא ניתן לחלט את הערבות. לכן, סבורה הייתה ועדת המכרזים כי למעשה הערבות אינה מטיבה עם עורך המכרז.

השאלה המשפטית:

האם רשאית ועדת המכרזים להכשיר את הצעת המשיבה הגם שערבות המכרז שהגישה הייתה ארוכה ביום אחד מהנדרש.

נפסק:

דרך המלך" שבה צריכות לצעוד ועדות מכרזים בבואן לבחון פגמים בערבות, היא כי "תוצאתם הרגילה של פגמים בערבות היא פסלות ההצעה", זאת למעט מקרים חריגים, נדירים ויוצאי דופן
הלכת אדמונית החורש קובעת כי בגדרם של אותם חריגים, יבואו מקרים שבהם נפל פגם בערבות כתוצאה מפליטת קולמוס, טעות סופר, השמטה מקרית, או הוספת דבר באקראי; ומתקיימים ארבעת התנאים המצטברים הבאים:

א. הטעות נלמדת מהערבות עצמה;
ב. ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת
המכרזים בעת פתיחת ההצעות;

ג. על-פניו נראה, כי הטעות אירעה בתום לב או בהיסח הדעת, ולא כתוצאה מכוונת מכוון;

ד. אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר כללי דיני המכרזים. הארכת תוקף
   המכרז ביום נוסף, הִינה טעות שבתום לב, שסביר להניח כי נפלה בשל בלבול שנוצר באשר ליום האחרון של
   החודש – 30 או 31. בנסיבות העניין, מצטרפת לפרט זה העובדה שיום התוקף הנוסף חל בשבת, כך שלהארכת
   תוקף הערבות אין כל משמעות מעשית, והיא לא מעניקה יתרון כלשהו עבור עורך המכרז או המציע.

בנסיבות העניין מתקייים חריגי הלכת אדמונית החורש:
ראשית, מדובר בטעות שנלמדת מהערבות עצמה – שכן, כאמור לעיל, מעיון בכתב הערבות ניתן להבין כי תוקפה של הערבות הוארך ביום נוסף – יום ה-31 בחודש דצמבר (שהוא יום שבת), במקום יום ה-30 בחודש כנדרש על-פי מסמכי המכרז.
שנית, הדבר עולה מראיות אובייקטיביות מובהקות – עיון בלוח השנה. מעיון במסמכי המכרז עצמם נקל להבין שהטעות אינה אלא בלבול ביחס ליום האחרון של חודש דצמבר. בפרט נכון הדבר כאשר הארכת הערבות ביממה נופלת בשבת – מועד שאין בו פעילות של עורך המכרז, שאמור לחלט את הערבות.
לפיכך קבע בית המשפט כי לא נפל פסול בהחלטת ועדת המכרזים למחול על הפגם בערבות.

הערה בשולי הפסיקה:

הלכת אדמונית החורש יוצרת משוכה כמעט בלתי עבירה בפני הכשרת פגם בערבות, גם כאשר תחושה בסיסית של צדק דורשת לעשות זאת. הפתרון שמוצאים, במקרים כאלה, בתי המשפט, הוא "הגמשה" של הוראות ההלכה על מנת להגיע לתוצאה צודקת.
כך, קרה גם בענייננו. בעוד שהתוצאה אליה הגיע בית המשפט הינה צודקת וראויה, ההנמקה שלה אינה עומדת בהכרח בהוראת הלכת אדמונית החורש. כך, הקביעה כי הטעות נלמדת מהערבות עצמה מוטלת בספק. הן התאריך 31.12 והן התאריך 30.12 הם מועדים קיימים בלוח השנה. משכך, לו היה עובר אורח מעיין בערבות הוא לא יכול היה ללמוד מעיון בערבות כי נפלה בה טעות (לעומת זאת אם הערבות הייתה נוקבת, למשל, בתאריך 31.6, ברור היה שהטעות בערבות נלמדת מהערבות עצמה).
הצורך של שופטים – וועדות מכרזים – לפרש "באופן יצירתי" ומרחיק לכת את הוראות הלכת אדמונית החורש על מנת להימנע מתוצאות אבסורדיות, מעיד – לטעמי – על הצורך לבצע חשיבה מחודשת בנוגע למדיניות השיפוטית הראויה ביחס לפגמים בערבות (ובהקשר זה ראו, למשל, את דבריו של כב' השופט עמית בעע"מ 5375/15 ביטחון שירותים אבידר בע"מ נ' נתיבי ישראל – החברה הלאומית לתשתיות).

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני