אנו שמחים לשלוח אליכם עלון נוסף הסוקר חידושים בדיני המכרזים. ניתן להצטרף לרשימת התפוצה של העלון באמצעות פנייה לעו"ד גל הררי באמצעות אימייל gal@galh-law.co.il

בעלונים, אנו משתדלים להביא אליכם עדכונים חשובים בתחום דיני המכרזים וחידושי הלכה אשר ראוי שיהיו בידיעת כל העוסקים בתחום זה.

עלון זה יסקור פסיקה חדשה הנוגעת לזכותו של מפרסם המכרז לבטל מכרז ואת המגבלות על זכות זו.

ביטול מכרז בשל חריגה מהאומדן

הדין הפסוק מאפשר לעורך מכרז לבטל, בנסיבות מסוימות, מכרז בשל כך שההצעות שהוגשו נופלות באופן ממשי מהאומדן המוקדם. אולם ניסוח בלתי מדויק של מסמכי המכרז עלול לשלול מעורך המכרז זכות זו.

מקרה כזה התרחש במכרז שפרסמה, לאחרונה, חברת דואר ישראל.

עת"מ 5857-08-12 רמי בביאן עו"ד נ' חברת דואר ישראל בע"מ

תמצית העובדות הרלבנטיות:

חברת דואר ישראל בע"מ פרסמה מכרז למכר מקרקעין. בשל העובדה כי ההצעות שהוגשו נפלו באופן ממשי מהאומדן, החליטה ועדת המכרזים לבטל את המכרז.

יודגש כי מסמכי המכרז כללו הוראה לפיה במקרה שבו ההצעות שיוגשו יפלו מהאומדן, רשאית ועדת המכרזים להורות למציעים להגיש הצעת מחיר סופית בתנאים מיטביים.

העתירה תוקפת את החלטה של ועדת המכרזים. העותר הוסיף, כי בנסיבות העניין היה על ועדת המכרזים להימנע מביטול המכרז והיה עליה לפנות למציעים לקבלת הצעות מיטיבות.

השאלות המשפטיות:

האם רשאי עורך המכרז לבטל מכרז מקום בו ההצעות שהוגשו נופלות מהאומדן?

במידה והתשובה לשאלה זו חיובית – האם האופן שבו נוסחו מסמכי המכרז יכול לשלול מעורך המכרז זכות זו?

נפסק:

ביטול מכרז הינו פעולה בה יש לנקוט רק בהיעדר כל חלופה אחרת. עם זאת רשאי עורך המכרז לבטלו מקום בו ההצעות שקיבל נופלות באופן משמעותי ממחירו האמיתי של הנכס מושא המכרז.

במקרה זה רשאית הייתה ועדת המכרזים – עקרונית – להורות על ביטולו של המכרז.

על פניו ועדת המכרזים לא הייתה חייבת לדרוש מהמציעים הגשת הצעות מיטיבות טרם ביטול המכרז והדבר היה נתון לשיקול דעתה. בנסיבות העניין החלטת ועדת המכרזים הינה החלטה מקצועית שניתנה משיקולים סבירים ומידתיים שאינם מצדיקים התערבות שיפוטית.

למרות כל האמור לעיל קבע בית המשפט כי ועדת המכרזים הייתה חייבת, לאור הוראות מסמכי המכרז שפרסמה חברת הדואר, לפנות למציעים בבקשה להציע הצעות מיטיבות.

הסיבה להחלטה זו נעוצה בהוראת תקנה 17(ב)(7) לתקנות חובת המכרזים התשנ"ג-1993. תקנה זו קובעת כי מסמכי המכרז יבהירו: "...אם יש כוונה לערוך אמדן שווי ההתקשרות – קיומו של אמדן והנפקויות להליך המכרזי של האמדן כאמור".

במכרז הספציפי נקבע בהתאם להוראת תקנה זו כך: "היה וכל ההצעות שהוגשו למכרז מרעות עם חברת הדואר לאומת האמדן, רשאית ועדת המכרזים לקבוע כי כל המשתתפים במכרז שבקבוצת המציעים הסופית יגישו במועד שתורה הוועדה, הצעת מחיר סופית בתנאים מיטיבים".

בית המשפט קבע לאור הוראות אלו עולה כי הנפקות של האמדן – ולמעשה של הסטייה ממנו – היא שועדת המכרזים תהא רשאית לדרוש המציעים הגשת הצעות מיטיבות. מכלל ההן שומעים את הלאו. כאשר חברת הדואר קבעה את נפקויות האמדן היא לא ציינה דבר באשר לזכותה לבטל את המכרז במצב בו כל ההצעות מרעות עם האמדן. האופן הדווקני בה נוסחו הוראות המכרז מונעות מועדת המכרזים להורות על ביטולו בשל סטייה משמעותית מהאומדן.

הערות בשולי הפסיקה
עם כל הכבוד, קביעתו של בית המשפט אינה נקייה מספק.

הסתמכות המוחלטת על הלשון שבו נוסחה ההוראה המכרזית שפורטה לעיל, כשוללת את הזכות הקבועה בדין לעורך המכרז לבטלו בנסיבות מסויימות, הינה מרחיקת לכת.

עם זאת, משניתן פסק-הדין, הוא מדגים עד כמה חוסר שימת לב ניסוחית של עורך המכרז יכולה להביא לתוצאה הפוכה משכיוון לה. חברת דואר ישראל לא התכוונה להגביל את זכותה לבטל את המכרז בנסיבות המתאימות. אולם, אופן ניסוח המכרז – לפיו במקרה של הצעות מרעות ביחס לאמדן רשאית ועדת המכרזים לבקש הצעות מחיר סופיות בתנאים מיטיבים – יצר "הסדר שלילי" ביחס לזכות ועדת המכרזים לבטל את המכרז באותן נסיבות.

ביטול מכרז ופרסום אחר תחתיו

ביטול מכרז הינו צעד אליו מתייחס בית המשפט בזהירות רבה. זהירות זו מתגברת מקום בו המכרז מתבטל על מנת לפרסם אחר במקומו. ככלל, יאפשר בית המשפט ביטול מכרז במקרה כזה, כאשר קיים שוני מהותי בנסיבות בין מועדי עריכת שני המכרזים.

לשאלה מהו שוני מהותי בנסיבות, נדרש, לאחרונה, בית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב.

עת"מ 1015-12-12 זמיר נ' עירית הרצליה ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

עירית הרצליה פרסמה מכרז לביצוע עבודות קבלניות שונות. המציעים נדרשו לנקוב בהצעתם את שיעור ההנחה המוצע על ידם ביחס לכתב הכמויות שצורף למכרז.

ההצעות שהוגשו העניקו הנחות גבוהות ביחס לכתב הכמויות. לאור זאת מינתה ועדת המכרזים יועץ שיבדוק את כתב הכמויות. היועץ קבע כי מחירי כתב הכמויות עולים על מחירי השוק בממוצע ב-20%-25%, כאשר חלק קטן ממחירי כתב הכמויות עולים על מחירי השוק ב- 40%-45%.

לאור זאת קבעה ועדת המכרזים כי כתב הכמויות (אליו התייחסה כאל אמדן) הינו פגום ולכן החליטה לבטל את המכרז. מכאן העתירה.

השאלה המשפטית:

האם בנסיבות שפורטו לעיל בוטל המכרז כדין?

נפסק:

מתן אפשרות גורפת לביטול מכרז עלולה לעורר קשיים ובהם פתיחת פתח לשחיתות שתתבטא בביטול המכרז. ביטול המכרז גם פוגע באינטרס ההסתמכות של המציעים במכרז – ייתכן שויתרו על הזדמנויות עסקיות אחרות והוציאו הוצאות כדי להשתתף במכרז.

ככל שהמכרז יבוטל בשלב מאוחר יותר של ההליך המכרזי יש להיות יותר חשדניים וביקורתיים ביחס לביטול.

במקרה שלפנינו הוחלט על ביטול המכרז בשלב מתקדם מאוד ולאחר שההצעות כבר נפתחו. לפיכך, בית המשפט יבחן לעומק את החלטות ועדת המכרזים. זאת, בין היתר, לאור כך שביטול המכרז לאחר פתיחת ההצעות פוגע באינטרס ההסתמכות והציפיה של המציעים, שהצעותיהם נחשפות לעין כל, ולאור כך שהדבר פותח פתח לשחיתות והעדפה אסורות.

ביטול מכרז והוצאת מכרז דומה תחתיו, מבלי שחל שינוי מהותי בנסיבות, מציב את המתמודדים שהתמודדו במכרז שבוטל בעמדת נחיתות. זאת כיוון שהצעותיהם עומדות גלויות בפני המתמודדים במכרז "החדש".

ביקורתו של בית המשפט במקרה שבו בוטל מכרז ופורסם אחר תחתיו תהיה רבה מביקורתו עת מבוטל מכרז מבלי שפורסם אחר במקומו.

בית המשפט קבע כי במקרה שבפניו הפער בין מחירי כתב הכמויות המקורי לבין כתב הכמויות החדש אותו קבע היועץ לקראת המכרז החדש לא עולה כדי "שוני מהותי".

זאת ועוד העותרת הציעה הנחה של כ-51% ממחירי האומדן. גם אליבא דיועץ שערך את כתב הכמויות החדש, הייתה הצעה זו הצעה "היוצרת מחירי יחידה סבירים" והוסיף כי: "אין מניעה מלהכריז על קבלן זה כקבלן הזוכה.

דברים אלו מעידים על סבירות הצעת העותרת ומביאים למסקנה כי המכרז בוטל שלא כדין.