התערבות שיפוטית בתנאיו של מכרז
עיצוב תנאי המכרז מצוי בליבת שיקול הדעת של עורך המכרז. משכך, נזהרים בתי המשפט מלהתערב בו. עם זאת קיימת גם פסיקה המנוגדת בניגוד למגמה זהירה זו.

עת"מ (מנהליים י-ם) 68533-02-24 דנאל אדיר יהושע בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הרווחה והביטחון החברתי

תמצית העובדות הרלבנטיות:

v העותרות תקפו הוראות מכרז להפעלת מעונות לנוער המצוי בסיכון ולנוער הסובל מטראומה מורכבת. התחרות במכרז הייתה אך ורק על יסוד ציון האיכות. התמורה למציעים נקבעה מראש על ידי עורך המכרז – משרד הרווחה.

v המכרז קובע סעיפי תמורה מינימליים בגין העסקת עובד.

v לצורך הפעלת המעונות קיימת חשיבות מיוחדת לשימור כוח אדם איכותי שיטפל בבני הנוער המושמים במסגרות אלה.

v עיקר טענות העותרות נוגעות לכך שמודל ההתקשרות במכרז גורם לגירעוניותו של המכרז; ולכך כי הוא יביא לקיצוץ משמעותי בתשלום הניתן למדריכים וכפועל יוצא מכך, חותר נגד העיקרון החשוב של שימור ההון האנושי.

השאלה המשפטית:

v מהו מרחב שיקול הדעת בהתערבות שיפוטית בתנאי מכרז?

נפסק:

v כידוע, בעת שנדרש בית המשפט לבחינת סבירות החלטות של ועדות מכרזים אין הוא שם עצמו בנעלי הוועדה ואין הוא מחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו. הדברים נכונים, מקל וחומר, שעה שמדובר במכרז העוסק בתחום טכני מיוחד, המחייב ידע ומומחיות מקצועיים ייחודיים.

v חרף האמור לעיל, נפסק כי בית המשפט יתערב בקביעת תנאיו של מכרז בנסיבות הבאות: א. כאשר קביעות עורך המכרז הושתתו על בסיס עובדתי רעוע ואף שגוי; ב. כאשר הן נעשו בניגוד לדין; ג. כאשר הן חותרות תחת עקרונות היסוד שקבע המשיב עצמו.

v העותרת הגישה לוועדת המכרזים חוות דעת מומחה שמסקנתה היא כי המכרז הוא גרעוני. ועדת המכרזים התייחסה בהחלטתה לחוות דעת זו ודחתה אותה. אלא שבית המשפט קבע כי עיון בנתונים העובדתיים, שהציגה הועדה בהחלטתה, מביא למסקנה הברורה לפיה המכרז הוא גרעוני באופן בולט וכי מסקנות ועדת המכרזים הושתתו על נתונים עובדתיים שגויים ומוטעים מבחינה חישובית וכלכלי גם יחד.

v בניגוד למכרז קודם, הוסרה הדרישה כי שכר מינימום של כל מדריך לא יפחת משכר מינימום בתוספת 30%. משמעות פעולה זו היא פגיעה בשכר המדריכים, כאשר התוצאה הצפויה של הפחתת השכר תהיה עזיבה של מדריכים רבים. המסקנה המתבקשת מאליה, היא שביטול הדרישה האמורה חותר תחת עיקרון היסוד של שימור ההון האנושי וזאת בנקודה הכאובה ביותר – כוח האדם המקצועי הנמצא בקשר הטיפולי הרציף והמשמעותי ביותר עם הנערים החוסים.

v לאור האמור לעיל בוטל המכרז. בית המשפט הורה לעורך המכרז לערוך בחינה מחודשת של הוראות המכרז, כדי להביא לכך שלא יהא גרעוני. עוד נקבע שעל המשיב מוטלת החובה לכלול בנוסח עדכני של המכרז הוראה חד משמעית, לפיה שכר המדריכים לא יפחת משכר המינימום בתוספת 30%;

הערות בשולי הפסיקה

v פסק הדין יוצא דופן בכך שהוא מחד גיסא מתערב התערבות עמוקה בעיצוב תנאי מכרז ומאידך גיסא, עושה זאת תוך כניסה לניתוח מהותי של טיעוניו המקצועיים של עורך המכרז.

v עם זאת יש לנקוט זהירות רבה בגזירת מסקנות מפסק דין זה. פסק הדין עוסק בתחום שהוא בין הרגישים ביותר – טיפול בנערים חוסים. את פסק הדין יש לקרוא לאור כך שהוא עוסק במאטריה רגישה זו זו כאשר טעות בעיצוב תנאי המכרז יכולה להביא לפגיעה בציבור פגיע מאוד ממילא.

פסילת הצעה בשל חקירה פלילית נגד מציע
החלטה בדבר פסילת הצעת מציע בשל חקירה פלילית המתנהלת נגדו כרוכה בהתנגשות בין שני שיקולים כבדי משקל. מחד גיסא, רצונו של מציע שלא להתקשר עם מציע שעננה פלילית תלויה מעליו ואשר יש בה גם כדי ליצור חשש בדבר יכולתו לבצע את המכרז, לו יזכה בו. מאידך גיסא, פסילת הצעה, על הסף, כאשר כנגד המציע אפילו לא הוגש כתב אישום, יכולה להביא לפגיעה חמורה ובלתי מידתית במציע, כאשר ייתכן שבסופו של יום החקירה תסתיים בלא כלום. מקרה כזה נדון לאחרונה בבית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים.

עתמ (י-ם) 27835-08-24 ורידיס איכות הסביבה בע"מ נ' ועדת המכרזים לפרוייקטי BOT בתחום הפסולת

תמצית העובדות הרלבנטיות

v המכרז נשוא העתירה הוא לתכנון, מימון, הקמה תפעול ותחזוקה של מתקן להשבת אנרגיה מפסולת עירונית, הראשון מסוגו בישראל. מדובר במכרז BOT כאשר תקופת ההפעלה המיועדת היא ל-25 שנה שלאחריה המתקן יועבר למדינה.

v לוועדת המכרזים ("הועדה") נודע כי מתקיימת חקירה פלילית בנוגע לקבוצת חברות אליה משתייכת העותרת שעיקרה בשניים: הטמנה לא חוקית של פסולת; קבלת מענקים ממשלתיים בהקשר זה תוך יצירת מצגי שווא. משכך, זומנה העותרת לשימוע תוך שצוין שהועדה שוקלת אפשרות פסילתה בהתאם לסמכותה בשל ניסיון עבר רע (bad past experience) בהתאם לסמכויות המוקנות לה במסמכי המכרז (פסילת הצעה בנסיבות חריגות).

v לאחר השימוע ולאחר שהועדה עמדה בקשר עם גופי האכיפה היא החליטה לפסול את הצעת העותרת. כך כיוון שהמעשים הנחקרים, המגובים לשיטתה בראיות מוצקות אליהן היא נחשפה מהווים ניסיון רע קודם של המשרד להגנת הסביבה וכן, עולים כדי נסיבות חריגות המצדיקות את פסילת הצעת העותרת.

v העותרת טענה כי מסמכי המכרז לא כוללים תנאי סף של שביעות רצון ומשכך, לא ניתן היה לפסול את הצעתה על הסף מטעם זה. עוד טענה העותרת, כי נפל פסול בפסילת הצעתה בהתבסס על חומר חסוי שלא הועמד לעיונה.
השאלות המשפטית:

v האם ניתן לפסול הצעה בשל אי שביעות רצון בהתקשרויות קודמות כאשר במסמכי המכרז לא נכלל תנאי סף המאפשר זאת ?

v האם בדיני מכרזים רשאי עורך המכרז להסתמך על חומר חסוי?

נפסק:

v לעניין העדר תנאי סף המאפשר פסילת הצעה בשל אי שביעות רצון מהתקשרויות קודמות:

o הפסיקה הכירה בזכותו של עורך מכרז לפסול הצעה בשל אי שביעות רצון מהתקשרויות קודמות, גם מקום בו "שביעות רצון מהתקשרויות קודמות" נכללה במכרז כאמת מידה ולא כתנאי סף. הפסיקה הכירה גם בזכות עורך מכרז להתחשב בניסיון עבר עם מציע ולפסול הצעה של מי שביצע כלפיו תרמית בהתקשרויות קודמות, גם אם הדבר לא נכתב מפורשות בתנאי המכרז.

o משכך, נפסק כי בנסיבות העניין, קיימת עקרונית הסמכות לועדה לפסול את הצעת העותרת בשל ניסיון שלילי קודם וזאת, מכח התנאי של "נסיבות חריגות" כאמור בתנאי המכרז.

v לעניין הסתמכות על חומר חסוי:

o לעיני הועדה עמדו ראיות חסויות הקשורות לחקירה הפלילית המתנהלת נגד העותרת.

o בית המשפט קבע כי הועדה רשאית להסתמך על חומר חסוי בהליכי מכרז.

o בית המשפט דחה את טענה העותרת לפיה משבחרה ועדת המכרזים לבחון את הראיות הגולמיות, היה עליה לאפשר זכות טיעון קודם לקבלת החלטת הפסילה. נפסק, כי התקיים שימוע לפני שהועדה נפגשה עם גורמי האכיפה. אולם לא היה טעם בקיום שימוע נוסף, לאחר פגישה זו, לאור האיסור לחשוף בפני העותרת את תוכן המפגש עם גורמי האכיפה או את החומר החסוי שהועמד לדיון הועדה.

הערות בשולי הפסיקה

v קיים קושי במתן זכות לעורך מכרז לפסול הצעה על הסף בשל ניסיון קודם רע, שעה שאין במכרז הוראה המאפשרת לעשות כן, או כאשר הניסיון הקודם מהווה אמת מידה בלבד.

v משכך, עיון בפסיקה מלמד כי האפשרות לפסול הצעה בשל העדר שביעות רצון מהתקשרויות דומות – בהעדר הוראה מתאימה במכרז - יוחדה למקרים חריגים.

o ראשית, כאשר יש חשיבות למיהות הזוכה מעבר לאיתנותו הכלכלית. כך, בעת"מ (מנהליים – י-ם) 4868-06-22 משפחתוני חיים משה מרגלית נ. מדינת ישראל משרד הרווחה נידון מכרז להפעלת פנימיות בעבור משרד הרווחה. במקרה זה הכיר בית המשפט בסמכות עורך המכרז לפסול הצעה בשל העדר שביעות רצון מהתקשרויות עבר, גם כאשר נושא שביעות הרצון היווה אמת מידה ולא תנאי סף. בית המשפט קבע כי כי סמכות זו תהיה שמורה למקרים חריגים, בהתקיים שני תנאים מצטברים: (1) טיב השירות הניתן במכרז; (2) עוצמת הניסיון השלילי. (הוגש ערעור על פסק הדין. בקשה לסעד זמני לתקופת הערעור נדחתה במסגרת עע"מ 5531/22 עמותת משפחתוני חיים משה מרגלית נ' מדינת ישראל משרד הרווחה והשירותים החברתיים).

o שנית, הכירה הפסיקה באפשרות לפסול הצעה על הסף בנסיבות האמורות, כאשר ביצוע ההתקשרויות הקודמות נגוע במרמה (עע"מ 3597/20 ארבע איי התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל).