דיני המכרזים מתייחסים באופן נוקשה לפגמים בהצעות. עם זאת, מצב דברים בו כל פגם – ולו זניח בעליל – יביא לפסילת הצעות, אינו מצב דברים המשרת תכלית ראויה. אי לכך, הדין מעניק לועדת המכרזים שיקול דעת למחול על פגמים טכניים. פגמים טכניים (בניגוד לפגמים מהותיים) הינם פגמים, שאינם פוגעים בעקרון השוויון ובתחרות ההוגנת. במקרים בהם הטעות בהצעה היא טעות סופר או טעות חישוב מקנה תקנה 20(ג) לתקנות חובת המכרזים התשנ"ד-1993 ("תקנה 20(ג)") סמכות ליו"ר ועדת המכרזים לתקן את הטעות. לשאלת זיהוייה של טעות סופר ולשאלת החלת תקנה 20(ג) האמורה, התייחס בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים בפסק דין שנתן לאחרונה.

עת"מ (י-ם) 46729-05-19 אמון נ' משרד התחבורה והבטיחות בדרכים ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

משרד התחבורה פרסם מכרז להקמת תחנות בדיקה לרישוי רכב.
ועדת המכרזים פסלה את הצעת העותר בנימוק, שהיא אינה עומדת בתנאי הסף הקבועים במכרז. כך, הואיל ונמצאה אי התאמה במסמכי הצעת העותר: בעוד כתב ההצעה עצמו וזיכרון הדברים, שצורף להצעה, מתייחסים לתת חלקה שמספרה 17, שאר המסמכים שצורפו להצעהמתייחסים לתת חלקה שמספרה 20.
העותר טען, כי בכתב ההצעה ובזיכרון הדברים נפלה טעות סופר בציון תת החלקה. לטענתו, מדובר בפגם טכני, אשר למשיבה נתונה הסמכות לתקנו, וממילא אין בו כדי להביא בהכרח לפסילת ההצעה.
ועדת המכרזים דחתה את טענות העותר. מכאן העתירה.

השאלות המשפטיות:

מהי "טעות סופר" שיו"ר ועדת המכרזים יכול לתקנה?
האם בנסיבות העניין מדובר בפגם טכני, שועדת המכרזים צריכה הייתה לאפשר לתקנו?

נפסק:

הפגם שנפל בכתב ההצעה ובזיכרון הדברים, קרי ציון תת חלקה שמספרה 17 (ולא 20), אינו טעות סופר, שיו"ר ועדת המכרזים היה רשאי לתקן בהתאם לתקנה 20(ג).
טעות סופר הינה טעות ברורה על פניה ואשר תיקונה אינו מצריך חקירה מעמיקה. אם חזות המסמך מעידה על דבר הטעות ואם תיקון הטעות אינו מחייב הסתייעות בראיה חיצונית למסמכי המכרז- שאינה בשליטת המציע – מדובר בטעות סופר.
על מנת לתקן את הטעות כך שכל מסמכי ההצעה יתייחסו לאותה תת חלקה, היה על ועדת המכרזים לברר מהי הקרקע נשוא ההצעה ולאיזה תת חלקה התכוון העותר. לצורך כך, נדרשה ועדת המכרזים לבקש הבהרות מהעותר. זאת ועוד, העותר גם מצא לנכון, שלצורך התיקון דרוש זיכרון הדברים הנוגע לתת החלקה הנכונה, והוא צירף, במסגרת תשובתו לפניית ועדת המכרזים, זיכרון דברים נוסף.
אם עקב הפגם בהצעה היא נתונה לפירושים אובייקטיבים שונים, ונדרש בירור עם המציע כדי להבהיר את ההצעה, הרי שהמשמעות היא, כי מדובר בפגם ממשי ולא בטעות סופר שניתן לתקנה.
אם כן, יו"ר ועדת המכרזים לא רשאי היה לתקן בעצמו את הצעת העותר ותחת תת חלקה שמספרה 17 לציין בכתב ההצעה ובזיכרון הדברים את המספר 20.
בנוסף, דחה בית המשפט את הטענה, כי מדובר טעות טכנית שועדת המכרזים רשאית לתקנה.
בית המשפט קיבל את טענת ועדת המכרזים, כי הכשרת הפגמים בהצעה תפגע בכללי השוויון ותאפשר לעותר מרווח תמרון פסול בקבלת החלטתו בגין הקרקע שבעניינה תוגש בסופו של דבר ההצעה למכרז. בית המשפט הוסיף וקבע, כי בהגשת הצעה שאיננה ברורה עולה חשש שבמסווה של פרשנות והבהרות יתאפשר למציע ,למעשה, לשפר את הצעתו. בהגשת הצעה שאיננה ברורה גם מתאפשר למציע מרחב תמרון אם למשוך את הצעתו ובכך להשיג יתרון בלתי הוגן על פני שאר המציעים שהצעתם מחייבת אותם.
תיקון ההצעה מהווה גם פגיעה בשוויון כלפי יתר המציעים, שעשו מאמץ לעמוד בתנאי הסף שנקבעו, וכן כלפי מציעים בכוח, שנמנעו מלהשתתף במכרז ביודעם, שאינם עומדים בתנאי הסף במועד סגירת המכרז.

הערה בשולי הפסיקה:

לעיתים, ועדות מכרזים נוטות לקצר בהנמקותיהן מתוך אמונה כי נימוק מפורט עשוי לחשוף את החלטתן לתקיפה.

במקרה הנוכחי, פעלה ועדת המכרזים באופן שונה – נימקה את החלטתה באופן מפורט ועל פני שישה עמודים ונתנה לעותר שתי הזדמנויות שונות לטעון בפניה. כעולה מפסק הדין ההליך הראוי והנימוקים המפורטים היוו טעם לאי התערבות בשיקול דעתה.

תביעה לפיצויים בעקבות מכרז

באלו נסיבות יכול משתתף במכרז, הסבור כי על הצעתו היה להיבחר כהצעה הזוכה במכרז, לתבוע את אובדן רווחיו הצפויים?

ת"מ (ת"א) 7304-12-09 ונונו דני בע"מ נ' מועצה אזורית נחל שורק

תמצית העובדות הרלבנטיות:

התובעת השתתפה במכרז לביצוע עבודות תשתית למפוני תכנית ההתנתקות מהיישוב גני טל והצעתה לא נבחרה כהצעה הזוכה.
התובעת הגישה עתירה במסגרתה טענה, כי נפל פגם מהותי בהצעה שהוכרזה כהצעה הזוכה, ודרשה, כי יוכרז על הצעתה שלה כהצעה הזוכה.
הגם שבית המשפט קבע, כי בהצעה הזוכה נפל פגם מהותי הוא דחה את העתירה בשל "מעשה עשוי" .
לפיכך הגישה התובעת תביעה כספית במסגרתה טענה התובעת, כי הואיל והצעתה צריכה הייתה להיבחר כהצעה הזוכה במכרז, הרי שהיא זכאית לקבלת "פיצויי קיום", כלומר פיצויים בגובה הרווח, שהייתה מפיקה כתוצאה מהזכייה במכרז.

השאלות המשפטיות:

מהם התנאים בהם יוכל מי, שנדחתה עתירתו בקשר עם אי זכייתו במכרז, להגיש תביעה מנהלית?
מהם התנאים בהם נדרש מציע במכרז לעמוד על מנת שייפסקו לטובתו "פיצויי קיום"?

נפסק:

הלכה היא, כי מציע הטוען שנפגע כתוצאה מפגמים בהליך מכרז, לא יוכל לתבוע סעד של פיצויי קיום בגין אי-זכייה במכרז, מבלי שהקדים לתקוף את תוצאות המכרז עצמו בהליך אכיפתי (עתירה), אלא אם אפשרות זו נמנעה ממנו מטעמים שלא קשורים בהתנהלותו.
בענייננו, התובעת הקדימה והגישה עתירה מנהלית בנוגע לזכיית הזוכה במכרז ורק משנדחתה הגישה תביעה כספית.
בית המשפט דחה את טענה הנתבעת לפיה דרישת "מיצוי ההליכים" מהתובעת חייבה אותה להגיש ערעור על פסק הדין, שדחה את עתירתה. בית המשפט קבע, כי די בהגשת עתירה מנהלית לצורך עמידה בתנאי הסף הנדרש לשם הגשת תובענה מנהלית.
על מנת שתובע יזכה בפיצויי קיום עליו להוכיח, ברמת ההסתברות הנדרשת במשפט אזרחי, שלושה יסודות:

o האחד, יסוד האחריות, היינו, כי הרשות עורכת המכרז נהגה שלא כדין.

o השני, הקשר הסיבתי, בין התנהגות הרשות לבין אי זכייתו במכרז. היינו, כי אלמלא הפגם היה זוכה
במכרז
o השלישי, יסוד הנזק, על התובע להראות, כי אי זכייתו במכרז הסבה לו נזק כלכלי, דהיינו: שעל פי
תחשיבים כלכליים מקובלים הוא היה נהנה מרווח כתוצאה מהזכייה במכרז ומביצוע ההתקשרות.

התובעת עמדה ביסוד האחריות כיוון שבמסגרת פסק הדין, שדחה את עתירתה, נקבע כי הנתבעת-עורכת המכרז, פעלה שלא כדין. קביעה זו מהווה מעשה בית דין המשתיק את הנתבעת מלטעון עתה אחרת.
באשר ליסוד הקשר הסיבתי טענה הנתבעת כי גם אם נפל פגם בהליכי המכרז, אין ודאות כי התובעת הייתה זוכה במכרז ואף יתכן כי המכרז היה מבוטל. בית המשפט לא קיבל את טענות הנתבעת, כי ככל שלא היה מדובר במעשה עשוי אזי היה מורה בית המשפט שדן בעתירה על ביטול המכרז בכללותו, שכן הפגם בנדון אינו פגם שנפל במכרז עצמו, אלא בהצעה שנבחרה כזוכה. כאמור פגם שנפל בהצעה הזוכה לא יוביל ככלל, לפסילת המכרז כולו. עוד קבע בית המשפט, כי הנתבעת לא הצביעה על פגם כלשהוא שנפל בהצעתה של התובעת, אשר היה בו להביא לפסילתה הצעתה של התובעת. משכך נקבע, כי התקיים יסוד הקשר הסיבתי.
באשר ליסוד הנזק קבע בית המשפט, כי על התובע פיצויי קיום בתובענה מנהלית להוכיח, כי על פי תחשוב כלכלי מקובל הוא היה נהנה מרווח כתוצאה מהזכייה ומביצוע ההתקשרות. לאחר בחינת חוות הדעת הנגדיות שהוגשו, דחה בית המשפט את טענה הנתבעת, כי התובעת הייתה מפסידה כתוצאה מביצוע המכרז. לפיכך התקבלה התביעה בחלקה.

הערה בשולי הפסיקה:

בפני מציע התובע פיצויי קיום בגין פגמים בהליך המכרזי מוצב רף גבוה. בהתאמה, המקרים בהם נפסקים פיצויי קיום כאמור אינם שכיחים.
הקושי המרכזי העומד בפני תביעות כאלו הינו הוכחת הקשר הסיבתי בין הפגם בהליך לנזק הנטען. כך, למשל, בעוד "במכרזי מחיר" (כמו במקרה שנסקר לעיל) ניתן לבחון ביתר קלות את שאלת הקשר הסיבתי (האם אלמלא מחדלו של עורך המכרז היה המציע-התובע זוכה במכרז), הרי שבמכרזים מורכבים יותר, הופכת הוכחת הקשר הסיבתי לקשה הרבה יותר.
כך, למשל, במכרזי "אמות מידה ומשקלות" רבים, מעורבים רכיבים סובייקטיביים במתן הציון להצעה – למשל מתן ציון לאיכות המציע ו/או לצוות המוצע על ידו. במקרה זה יקשה על התובע להוכיח, כי אלמלא מחדלו של עורך המכרז היה ציונו המשוקלל במכרז (הכולל גם את ההערכה הסובייקטיבית של הצעתו) מביא לזכייתו במכרז.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני