מטרות דיני המכרזים

המכרז הינו מסגרת ממוסדת לניהול משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה בדרך של תחרות בין הצעות שונות. מטרתה של מסגרת זו היא להביא להשגתן של ההצעות הטובות, המתאימות והראויות ביותר מנקודת מבטו של המזמין, תוך שמירה על עקרונות היסוד של שוויון, הגינות וטוהר המידות.

המכרז מהווה מסגרת ארגונית לבקשתן וקבלתן של הצעות, אשר נבחנות תוך תחרות חופשית, אך גם שוויונית ביניהן. המכרז הציבורי הינו כלי בידיה של הרשות אשר נועד להשיג שתי מטרות בסיסיות: האחת, הינה השגת התוצאה הכלכלית הטובה ביותר בעבור הרשות על-ידי תחרות חופשית והאחרת, הינה שמירה על הליך מנהלי תקין ובעיקרו שמירה על יסוד השוויון. בפסיקה ובספרות קיימת דעה לפי מטרה נוספת ונפרדת היא שמירה על טוהר המידות.

בג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש

"שניים הרעיונות העיקריים המונחים ביסודו של המכרז: (א) האינטרס הציבורי - היינו הבטחת ממשל תקין על-ידי ניהול ענייניה של הרשות בדרך שיש בה משום מתן סיכוי שווה ויחס זהה והוגן לכל איש מתוך הציבור. בשל אינטרס זה על הרשות לכלכל מעשיה באופן כזה שלא תעניק זכויות במתן אספקה או שירותים, אלא על-פי כללים, שנועדו להבטיח שוויון והעדר משוא-פנים וליצור אמון בשיקוליהם והוראותיהם של המופקדים על המינהל הציבורי.

למותר להוסיף, כי האינטרס האמור של הציבור בכללותו משתלב גם באינטרס של הקבלן או הספק, המבקש ליטול חלק בתחרות, כי המכרז פותח בפניו "אפשרות לזכות בעבודה המוצעת על יסוד תחרות הוגנת בתנאים של שוויון" (ראה בג"צ 187/71 "רמט" נ' החברה לשיקום הרובע היהודי בעיר העתיקה, ע' 122).

(ב) האינטרס העסקי - משמע, המטרה להשיג מן הקבלן או הספק, המציע שירותים או אספקה, את האיכות המעולה ביותר האפשרית, של השירות או המוצר, תמורת מחיר נמוך ככל האפשר ותוך המועד התואם דרישותיה של הרשות. הווה אומר, ענינה של הרשות הציבורית כעניינו של כל בעל עסקים הוא לנהל משק יעיל, דבר המתבטא בין היתר בשימוש מושכל בכספי הציבור כדי שתצמח לציבור מירב התועלת תמורת מחיר זול ככל האפשר".

בספרות המשפטית מציעים להעמיד גם מטרה שלישית בקיומו של מכרז, שעניינה שמירה על טוהר המידות. בין אם נראה את השמירה על טוהר המידות כמטרה בפני עצמה ובין אם תהא זו כלולה במסגרת העיקרון של שוויון הזדמנויות, כך או כך, נושא זה עומד בבסיסו של מכרז.

המטרות העומדות בבסיס דיני המכרזים קובעות, במידה רבה את "כללי המשחק" של דיני המכרזים. כללי המשחק קובעים גם את גדר סמכותן של ועדות המכרזים לפסול הצעות שהוגשו למכרז. בחינה שכזו מלמדת, כי סיבה מוצדקת לפסילת הצעה במכרז תהא (בעיקר) מקום בו התגלה בהצעה פגם או חוסר, המביא לכך שקבלת ההצעה תעמוד בניגוד לאחת ממטרות הבסיס של דיני המכרזים. כך למשל, פגם בהצעה הפוגע בעקרון השוויון, יביא כדבר שבשגרה לפסילת ההצעה.

המטרה "העסקית": השגת התוצאה הכלכלית הטובה ביותר עבור הרשות

כאמור לעיל, המכרז הינו בבסיסו מכשיר כלכלי. ככזה, אחת מתכליותיו העיקריות, הינה לאפשר לרשות לנהוג ביעילות ובחיסכון בכספי הציבור המופקדים בידיה. זאת, על-ידי השגת מירב היתרונות באמצעות מנגנון התחרות.

המטרה העסקית של בחירת ההצעה הטובה ביותר כלכלית, עוגנה בדין החקוק. כך קובעת תקנה 21 (ב) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993:  "ועדת המכרזים תבחר את ההצעה הזולה או היקרה ביותר, לפי העניין, זולת אם החליטה שלא לעשות כן בנסיבות מיוחדות ומטעמים מיוחדים שירשמו…".

בדומה, קובעת תקנה 22 (ב) לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987:

"בכפוף לאמור בתקנות אלה, תמליץ הועדה על ההצעה הזולה ביותר, ובלבד שהמחירים המוצעים הם הוגנים וסבירים בהתחשב עם האומדן…".

אומנם, הכלל הבסיסי בהליך בחירת הזוכה הינו ההצעה הזולה ביותר, אולם, היותה של הצעה המשתלמת ביותר מבחינת המחיר אינה חזות הכל. המטרה העסקית הרחבה הינה בבחירת ההצעה הנותנת את התוצאה העסקית הטובה ביותר. במקרים רבים מחיר ההצעה הוא הפרמטר הרלבנטי, אך במקרים רבים אחרים אין הוא הפרמטר היחיד.

מכרז יכול שיהיה תחרות על מחיר בלבד, כשכל יתר הפרמטרים קבועים מראש ("מכרז מחיר"). מכרז אחר יכול שיהיה תחרות לגבי מספר פרמטרים (כשהמחיר יכול שיהיה אחד מהם – וכך הדבר בדרך כלל). הזוכה במכרז מהסוג השני הוא זה שקיבל את הציון המשוקלל הגבוה ביותר, בהתייחס לכלל הפרמטרים או אמות המידה ("מכרז אמות מידה").

כאשר עסקינן במכרז אמות מידה, הרי שהזוכה נקבע על-פי הציון שניתן לו בכל אחת מאמות המידה, כשהוא משוקלל בהתאם למשקל שעורך המכרז נתן לכל אמת מידה. דוגמא לכך יכול לשמש מכרז שבו 3 אמות מידה – הכשרת הצוות הטכני; ניסיון בעבודות דומות; מחיר. עורך מכרז יכול לקבוע כי משקלה של אמת המידה הראשונה יהיה 50%, השנייה יהיה 30% ואילו משקלו של פרמטר המחיר יהיה 20% בלבד.

בהתייחס לכל אמת מידה, נדרשת ועדת המכרזים לתת ציון לכל מתחרה ובהמשך לשקלל את הציונים על-פי המשקל, כאמור.
במכרז מסוג אמות מידה, מטבע הדברים, אין ציפייה כי תיבחר בהכרח ההצעה הזולה ביותר, אלא ההצעה המעניקה את מירב היתרונות לעורך המכרז בהתאם לאמות המידה שנקבעו מראש. כך גם מורות תקנות חובת המכרזים.

גם במכרזי מחיר, לא בהכרח תזכה ההצעה הזולה ביותר (או היקרה ביותר בנסיבות העניין). כעולה מתקנה 21 (ב) לתקנות חובת המכרזים, רשאית ועדת המכרזים שלא לבחור בהצעה הזולה ביותר או היקרה ביותר (לפי העניין). כלל זה יחול רק בהתקיימותן של נסיבות מיוחדות ורק לאחר שנתנה לבעל ההצעה הזולה זכות טיעון בפני ועדת המכרזים.

עקרון "מקבילית הכוחות"

פסיקה עקבית של בתי-המשפט, הינה כי הגם שציפייתו הסבירה של המציע הזול ביותר היא כי הזכייה תינתן לו, הרי שקיימות נסיבות מיוחדות שיש בהן כדי להעדיף מציע אחר על פניו. בעל המכרז רשאי לדחות את ההצעה הזולה ולקבל הצעה גבוהה יותר ובלבד שינהג כך מתוך נימוק ענייני.

רשימתם של נימוקים אלו היא רשימה פתוחה. אולם הניסיון מלמד כי השיקול העיקרי והסיבות המיוחדות לדחיית ההצעה הזולה ביותר נעוצים, כמעט תמיד, בכושרו וניסיונו של בעל ההצעה הזוכה. הכושר, הניסיון והיכולת נמדדים הן בביצוע עבודות דומות לעבודות נשוא המכרז והן בביצוע עבודות דומות ספציפית עבור המזמין.

בחירת הרשות בהצעה יקרה יותר חייבת להיעשות בתוך מתחם הסבירות ובהתאם לעקרון "מקבילית הכוחות".

עקרון מקבילית הכוחות קובע כי במקרים בהם בין שתי הצעות יש הפרש כספי זניח, רשאית הרשות לבחור בהצעה היקרה יותר. זאת לנוכח היתרונות הלא כספיים הגלומים בהצעה זו (כמו למשל עדיפות בכושרו ובניסיונו של מציע אותה הצעה). בין ההפרש במחיר ובין האפשרות לשקול שיקולי "איכות", קיים יחס הפוך - ככל שהפער הכספי בין ההצעות קטן יותר, כך יינתן משקל רב יותר לשיקולי האיכות.

בעניין עע"מ 2310/02 איגוד ערים אזור דן נ' דסאל מרחבים, חברה לעבודות עפר בע"מ, פ"ד נט(6) 337, בחרה ועדת המכרזים את ההצעה הזולה השנייה כזוכה במכרז ולא את ההצעה הזולה ביותר. ועדת המכרזים נימקה בחירתה זאת בהתחשב בניסיונה הקודם, כושר הביצוע וחוסנה הפיננסי של המציעה הנבחרת. לגישת ועדת המכרזים ובהתאם לעיקרון מקבילית הכוחות, גוברים קריטריונים אלה על פער המחיר בין הזוכה להצעה הזולה ביותר. בית המשפט אימץ את עמדתה של ועדת המכרזים וקבע כי שיקוליה מבוססים על טעמים ענייניים ושיקולים מקצועיים וכי ההחלטה מצויה במתחם הסבירות המסור לשיקול דעתה של הועדה.

בעניין רע"א 1115/14 ע.מ.ת ערוצי מדידה ותשתיות בע"מ נ' מנהלת בר לב בע"מ בחרה ועדת המכרזים את ההצעה הזולה השנייה כזוכה במכרז. ההפרש בין ההצעה הזולה ביותר לבין ההצעה השנייה הזולה עמד על 2,556 ₪ המהווה שיעור של 0.04%. נפסק כי תנאי המחיר במכרז הינו בעל משקל רב אך לא בעל משקל מוחלט. שיקולים כבדי משקל אחרים עשויים להכריע את הכף כנגד קבלת ההצעה הזולה ביותר. בנסיבות העניין ולנוכח הפער הכספי הזניח בין ההצעות ולנוכח נטיית בית המשפט שלא להתערב בהחלטות של ועדת המכרזים כל עוד הן עומדות במבחן הסבירות, אין להתערב בהחלטת ועדת המכרזים.

המטרה השנייה: עקרון השוויון

מטרת העל השנייה של המכרז הציבורי הינה שמירה על עקרון השוויון. מטרה זו קבועה הן בדין החקוק והן בדין הפסוק.

המכרז הציבורי הינו צומת דרכים רגיש, בו מופנה כסף ציבורי לכיסם של פרטים. מטבע הדברים, צומת זה הינו רגיש במיוחד לסכנה של שחיתות ונפוטיזם. . מכיוון שמדובר במשאב ציבורי, הרי שעקרונות הצדק מחייבים שהזכייה ב"כסף הציבורי" תהיה על בסיס תחרות הוגנת וחוקית.

עקרון השוויון מחייב מחד גיסא, כי תינתן אפשרות לכל משתתף ראוי ומתאים להתמודד במכרז ומאידך גיסא, כי ההצעה הזוכה במכרז תהא ההצעה הטובה ביותר.

עקרון השוויון איננו בבחינת עקרון ערטילאי ומופשט המרחף מעל דיני המכרזים, אלא מהווה המקור העיקרי ממנו נגזרים הכללים הקונקרטיים של דיני. כמעט בכל סוגיה בדיני מכרזים, הפתרון מצוי בתשובה לשאלה - האם דרך פעולה כלשהי פוגעת בעקרון השוויון? דרך פעולה אשר פוגעת בעקרון השוויון תיפסל. במקרים חריגים ורק כאשר יימצאו הצדקות קיצוניות, תתקבל דרך פעולה אשר פוגעת בעקרון השוויון.  מעקרון השוויון נובע הכלל כי כל הצעה המעניקה למציע יתרון בלתי הוגן על פני המציעים האחרים, תפסל. כך למשל, כאשר להצעה מצורפת ערבות בנקאית שנפל בה פגם אשר מקנה יתרון לבעל ההצעה, הרי שהדבר יוביל בהכרח לפסילת ההצעה (ר' פרק "הערבות").

מעקרון השוויון אף נגזרת ההלכה הקובעת כי כל מציע במכרז זכאי לכך שההכרעה במכרז תעשה בהתאם לתנאים אשר התגלו במסמכי המכרז. זאת הואיל ונתונים נסתרים יוצרים מראש חוסר שוויון בין המתחרים.

דוגמא לאופן הנחרץ בו מיישם בת-המשפט הלכה זו ניתנה בעת"מ (ת"א) 1491/06 לאה ברוך ו-23 אח', חיים אוקנין ו-58 אח' נ' מינהל מקרקעי ישראל, מחוז מרכז ואח' (לא פורסם):

עניינה של פרשה זו במכרז משותף למנהל מקרקעי ישראל ולעיריית ראשון-לציון. במסגרת מכרז זה הוזמנו הצעות להחכרת מקרקעין בשטח ניכר. עיריית ראשון-לציון ששאפה למשוך לעיר יזם כלכלי גדול, התחייבה כלפי איקאה, עובר להגשת ההצעות במכרז, ליתן לה הקלות ניכרות בתחומים שונים. הקלות אלו היו ידועות רק לאיקאה ולא היו ידועות ליתר המתמודדים במכרז. בנסיבות אלו יכולה הייתה איקאה ישראל לשקלל אותן הטבות בהצעתה ולהציע הצעה טובה יותר מיתר המציעים. אי לכך, קבעבית המשפט כי התחייבויותיה אלו של העירייה כלפי איקאה ישראל מהוות פגיעה קשה "בחובה לקיים שוויון גמור – שוויון של תנאי התחרות בין המציעים ושוויון ביחסו של מוציא המכרז אל המציעים".

התנגשות בין מטרות המכרז – מהו הדין?

סקרנו, אפוא, את שני עקרונות היסוד העומדים בבסיס שיטת המכרזים הציבוריים. עולה השאלה- כיצד ניישב מצבים בהם מתנגשים שני עקרונות אלו? שאלה זו אינה שאלה תיאורטית גרידא, אלא שאלה פרקטית חריפה המתעוררת במכרזים רבים.

טלו למשל מצב בה מפרסמת הרשות מכרז לביצוע עבודות מסוימות. למכרז ניגשו שני מציעים, האחד דורש עבור ביצוע העבודות סכום כולל של ארבעה מיליון ₪ והשני דורש עבור ביצוע העבודות סכום כולל של שלושה מיליון ₪. דא עקא, שבהצעת המציע השני נפל פגם בכך שתקופת כתב הערבות הבנקאית שצירף להצעתו קצרה מהנדרש במסמכי המכרז. המציע השני שנוכח לאחר פתיחת תיבת ההצעות בטעותו, מציע לתקן את הפגם בערבות לאלתר.

במצב דברים זה תצדיק "המטרה העסקית" הבאה לידי ביטוי בעקרון לפיו יש לבחור בהצעה הטובה ביותר את בחירתה של ההצעה השנייה, הזולה באופן משמעותי מהראשונה. לעומת זאת, עקרון השוויון מחייב, כי הצעתו של המציע השני תיפסל ותבחר ההצעה הראשונה, היקרה יותר.

איזה עקרון יגבר?

דיני המכרזים, נותנים לשאלה האמורה תשובה חדה וברורה: במקרים של התנגשות בין עקרון השוויון ועקרון היעילות הכלכלית, תהא ידו של עקרון השוויון על העליונה.

עקרון השוויון משרת, במובנו הרחב, את האינטרס הכלכלי של הרשות באותה מידה בה הרשות משרתת את האינטרס הציבורי של שמירה על הגינות. אמנותו של הציבור בשיטת המכרזים, מביא להגשת הצעות רבות יותר למכרז.. צמצום מעגל המשתתפים הפוטנציאלי במכרז יפחית את התחרות ויביא, כמובן, לפגיעה ביכולתן של הרשויות לקבל את ההצעות הכלכליות הטובות ביותר.

משהגיע בית-המשפט למסקנה כי בהליך המכרז או באחת ההצעות שהוגשו בו, נפל פגם הפוגע מהותית בעקרון השוויון, יפסול הוא הליך זה או הצעה זו.