אחד מסוגי המכרזים המוכרים הינו המכרז הדו-שלבי. במכרז זו מוגשות שתי מעטפות. במעטפה הראשונה מוגשים המסמכים והנתונים המתייחסים לשאלת העמידה בתנאי הסף ולשאלת ניקוד האיכות (אם המכרז הוא מסוג "אמות מידה ומשקלות"). המעטפה השנייה כוללת את הצעתו הכספית של המציע. הרציונל העומד בבסיס המבנה הדו-שלבי של המכרז, הוא שבדיקת העמידה בתנאי הסף ומתן ציוני האיכות לא תושפע ממחיר ההצעה.

הגיונו של מכרז זה מחייב כי הצעת המחיר לא תצורף למעטפה הראשונה. בעניין פרח השקד הובא להכרעת בפני בית המשפט לעניינים מנהליים מכרז בו לא נשמרה הפרדה זו.

עת"מ (מרכז) 60823-11-16 פרח השקד בע"מ נ' עיריית ראשון לציון ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

עיריית ראשון לציון פרסמה מכרז דו שלבי לביצוע עבודות ניקוי ברחבי העיר.
תנאי המכרז קבעו כי הרכיב הכספי של ההצעה יוגש במעטפה נפרדת ויבחן רק לאחר שתבחן עמידת המציעים בתנאי הסף ולאחר מתן ציון לרכיב האיכותי של ההצעות.
הזוכה במכרז (חברת שלג לבן) הגישה את הצעתה כשהרכיב הכספי מצורף ליתר מסמכי המכרז ולא בתוך מעטפה סגורה.
ועדת המכרזים קבעה כי מדובר בפגם שאינו מחייב את פסילת ההצעה. מכאן העתירה בה התבקשה פסילת הצעתה של שלג לבן.

השאלה המשפטית:

האם במכרז דו שלבי צירוף הרכיב הכספי ליתר מסמכי המכרז מהווה פגם מהותי המחייב את פסילת ההצעה?

נפסק:

אין חולק כי נפל פגם בהצעתה של שלג לבן עת הרכיב הכספי היה חשוף וגלוי כבר בשלב של פתיחת המעטפה הראשונה (שעניינה עמידה בתנאי סף ובדרישות האיכות) וכי פגם זה הוא פגם מהותי. משכך, הדיון צריך להתמקד בשאלה האם החלטתה של ועדת המכרזים שלא לפסול את הצעתה של שלג לבן בגין פגם זה מצויה במתחם הסבירות. בפרט יש לבחון האם הפגם עלול לפגוע בעיקרון השוויון או שיש בו לגרוע מקיומו של הליך מכרזי הוגן.
בית המשפט קבע כי הגם שהפגם שנפל בהצעתה של שלג לבן הוא פגם מהותי, הרי שבנסיבות העניין ולאור התנהלות ועדת המכרזים, לא נפגעו עקרון השוויון וטוהר ההליך המכרזי.
כך, משלושה טעמים:
- ראשית, רק הצעתה של שלג לבן הוגשה שהיא חשופה בעוד יתר ההצעות של המציעות האחרות הוגשו במעטפה סגורה. ועדת המכרזים אף שמרה על הליך מכרזי מפוצל, כלומר קודם קיבלה החלטה בעניין העמידה בתנאי הסף ובניקוד האיכות ורק בשלב השני נדרשה להצעת המחיר.
- שנית, העותרת טענה כי לאור קיומו של מחיר מינימום במכרז מחיר ההצעה הכספית של כל המציעות היה צפוי וידוע כי כל המציעות יתכנסו למחיר זה. משכך, ההצעה הכספית של כל המציעות הייתה ידוע מראש או לכל הפחות ניתן היה להעריכה.
- שלישית, ועדת המכרזים החליטה שהגורמים שידרגו את איכות ההצעות לא יהיו אלו שלקחו חלק בבדיקת ההצעות הראשוניות (בעת פתיחות תיבת המכרזים), אשר על כן הגורמים המדרגים בשלב האיכות לא נחשפו להצעת המחיר של שלג לבן.
- לאחר שבית המשפט קבע כי לא נפגעו עקרון השוויון וטוהר ההליך הא נפנה לבדוק האם החלטתה של ועדת המכרזים שלא לפסול את הצעת שלג לבן מצויה במתחם הסבירות.
- בית המשפט קבע כי הועדה פעלה באופן סביר: פנתה לקבלת חוות דעת משפטית ופעלה לאורה; העבירה את בדיקת ההצעות לגורמים בעירייה שלא נחשפו להצעת המחיר של שלג לבן; תיעדה ונימקה את מהלכיה בפירוט.
- משכך לא מצא בית המשפט מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים.

הערות בשולי הפסיקה

פסק הדין קובע כי החלטתה של ועדת המכרזים מצויה במתחם הסבירות. נראה כי גם לו הייתה החלטתה של ועדת המכרזים הפוכה: בחירה במדיניות של "בית שמאי" המביאה לפסילת הצעתה של שלג לבן, לא היה בית המשפט מתערב בה, ובלבד שהייתה מנומקת.
כעולה מפסק הדין נקודת המוצא העומדת בבסיסו היא שהחשיפה להצעה כספית אחת בלבד, לא יכולה הייתה להשפיע על חוות הדעת של ועדת המכרזים, שכן היא לא נחשפה להצעות האחרות. נימוק זה אינו חסין מביקורת: לטעמי, יתכן כי די בעיון בהצעה כספית אחת כדי ליצור השפעה כאמור. יתכן כי ההצעה הכספית שנחשפה תהיה מעולה מבחינת המציע. במקרה זה עלולה חוות דעתה של ועדת המכרזים הבודקת את רכיבי האיכות של אותה ההצעה ואת עמידת אותו מציע בתנאי הסף, להיות מושפעת מהמחיר.
גם הטענה הנוספת ולפיה סביר היה שכל המציעים יתכנסו למחיר המינימום הינה השערה בלבד. אין כל ודאות כי כך יקרה. משכך, גם הקביעה כי ועדת המכרזים לא יכולה הייתה להיות מושפעת ממחיר לנוכח העובדה שידעה כי כל ההצעות ינקבו בסכום המינימום, הינה קביעה שהבסיס העובדתי לה רחוק מלהיות ודאי.
הליכי ערעור על פסק הדין תלויים ועומדים בפני בית המשפט העליון.

בחירה בהצעה יחידה וחובת ההנמקה

לאחרונה הובאה לפתחו של בית המשפט לעניינים מנהלים בחיפה עתירה שעניינה זכותה של ועדת המכרזים לבטל מכרז שעה שהוגשה בו רק הצעה כשרה אחת. במסגרת הליך זה התעוררה שאלת אופן והיקף ההנמקה הנדרשת מועדת המכרזים בבואה לעשות כן.

עת"מ (חי) 29896-12-16 מ.ג.ע.ר בע"מ נ' מועצה מקומית ערערה

תמצית העובדות הרלבנטיות:

במכרז למתן שירותי גבייה נותרה הצעתה של העותרת ההצעה הכשרה היחידה.
עד למכרז העותרת סיפקה למשיבה את שירותי הגבייה נשוא המכרז.
ועדת המכרזים דנה בהצעתה של העותרת שהייתה, כאמור הצעה יחידה, והחליטה שלא לבחור בה בשל נסיון העבר בעבודה עם העותרת. עיקר הטרוניה כלפי העותרת הייתה כי אחוזי הגבייה שלה היו נמוכים.

השאלות המשפטית:

מהן הנסיבות בהן מותר שלא לבחור בהצעה יחידה?
מהו היקף חובת ההנמקה המוטל על ועדת המכרזים במקרה זה.

נפסק:

הלכה היא כי יש לקבל הצעה למרות היותה יחידה אלא אם כן יש חשש לקנוניה בין המציעים או המדובר בהצעה שהמחיר המוצע בה, עולה על מחיר השוק. הנטל להוכיח כי קיימות נסיבות כאלה מוטל על עורך המכרז.
על ועדת מכרזים של רשות מקומית המחליטה שלא להמליץ על כל הצעה שהיא מוטלת החובה לרשום בפרוטוקול את הנימוקים להחלטתה.
במהלך השימוע שנערך לעותרת בפני ועדת המכרזים הבהירה העותרת כי את אחוזי הגבייה שלה יש לבחון על רקע הפעולות שהמשיבה אפשרה לה לבצע, כאשר חלק מפעולות הגבייה (כמו עיקולים) לא ניתן לבצע ללא אישור המשיבה. העותרת אף הביאה בפני הועדה נתונים המעידים על ההבדל בין אחוזי הגבייה ברשויות מקומיות שנתו לה לבצע עיקולים לבין אחוזי הגבייה אצל המשיבה. העותרת אף הביאה בפני ועדת המכרזים את העובדה כי המשיבה נתנה לה המלצות מצויינות ביחס לפעילותה וכי האריכה, מספר פעמים את הסכם ההתקשרות איתה.
לא ניתן לראות מפרוטוקול ועדת המכרזים כי נערך ניסיון לברר את טענות העותרת. חברי הועדה לא הפנו ולו שאלה אחת בהקשר זה אל נציגי העותרת ואל נציגי המשיבה.
מטרת הדיון בועדת המכרזים שבו מועלות, כלפי מתמודד במכרז, טענות שבגינן ייתכן שהצעתו לא תתקבל, אינה רק לרשום כהקלטה את תשובות מציע ההצעה במכרז, מבלי לבחון האם יש ממש בטענות והאם יש ממש בתשובות. התנהלות כזו לא מאפשרת לראות כלל שהוועדה הפעילה שיקול דעת כלשהו.
ועדת המכרזים ככל רשות מנהלית צריכה לברר עובדות רלבנטיות בטרם תקבל החלטה מושכלת. ועדת מכרזים צריכה לנמקה את החלטותיה. מידת ההנמקה, טיבה, אורכה ומידת הפירוט הינם פועל יוצא של מאפייני המכרז, מהות השאלה העומדת להכרעה ומהות הנתונים שהובאו בפני הועדה.
ללא הנמקה לא יכול בית המשפט לבחון ולבקר את החלטתה של ועדת מכרזים. אין מקום להעלות הנמקה במסגרת התשובה להליך השיפוטי שכן בית המשפט אינו יכול לדעת האם מדובר בהנמקה של חברי הועדה או בהנמקה שנולדה בדיעבד ולצורך הליך זה.
לאור האמור לעיל נקבע שיש להכריז על הצעת העותרת כהצעה הזוכה במכרז.

הערה בשולי הפסיקה:

יש הסבורים כי העדר הנמקה מחסן את החלטת ועדת המכרזים מהתערבות, שכן בהעדר הנמקה כיצד ניתן לקבוע כי שגתה? מדובר בסברה שגויה בתכלית.
פסק הדין שב ומדגים כי בהעדר הנמקה דווקא נחשפת ועדת המכרזים להתערבות שיפוטית מוגברת בהחלטותיה. הכלל לפיו בית המשפט נמנע מהחלפת שיקול הדעת של ועדת המכרזים בשיקול דעתו חל רק מקום שבו ועדת המכרזים הפעילה שיקול דעת. בהעדר הנמקה לא ניתן לראות שהוועדה הפעילה שיקול דעת ראוי ומשום כך בית המשפט יטה, ביתר קלות, להתערב בהחלטתה.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני