בהליך של מכרז סגור נדרשו הצדדים להגיש את הצעותיהם לתיבת דוא"ל מוגנת ואליה בלבד.
העותרת הגישה את הצעתה לתיבת הדוא"ל המוגנת. אולם, שלחה אותה גם לתיבת הדוא"ל האישית השייכת לקניין של עורך המכרז.
עורך המכרז פסל את הצעתה של העותרת בנימוק, שהגשת ההצעה גם לתיבת הדוא"ל האישית של הקניין, בניגוד להוראות ההליך, מהווה פגם מהותי. מכאן העתירה.

השאלה המשפטית:

בית המשפט הגדיר את השאלה העומדת להכרעתו כך: נציג חברה מציעה, המשתתפת במכרז, מגיע לתיבת המכרזים ומשלשל את המעטפה של הצעתו במועד הקבוע לכך. במקביל, הולך לאחד הפקידים של מפרסם המכרז ומפקיד בידו העתק של הצעתו. גם אם עשה זאת בתום לב – האם נפל פגם מהותי שיש בו להביא לפסילת ההצעה ?

נפסק:

העיקרון, שתיבת המכרזים חייבת להיות סגורה ואטומה ולא אמור לזלוג ממנה מידע, מטרתו להבטיח את השוויון, ההגינות וטוהר המידות בשיטת המכרזים ולמנוע חשש ממשוא פנים ושחיתות. "הסגירות" של תיבת המכרזים מחזקת את אמון הציבור בשיטת המכרזים וביושרו של הגוף מזמין המכרז.
החשיבות באטימות התיבה נעוצה ברצון להבטיח מידע שמחוץ לתיבה לא ינוצל לרעה על ידי גורמים בעלי אינטרס לשם הוספת הצעה, לתיקון הצעה שנפל בה פגם, לחבלה בהצעה של אחר, לשיתופי פעולה פסולים, או לכל מטרה פסולה אחרת.
בנסיבות המקרה "נפרצה" רעיונית (הגם שבתום לב) תיבת ההצעות. העובדה, שההצעה של העותרת נשלחה במקביל גם לתיבת הדוא"ל האישית של הקניין, פוגעת בהליך. משעה שהצעת העותרת נמצאת גם מחוץ לתיבת ההצעות, הפך המידע המצוי בתוך התיבה הסגורה לזמין לידיעת אחרים. מרגע, שקיימת אפשרות לנגישות להצעת העותרת כשהיא מחוץ לתיבה, נפגם כלל בסיסי בשיטת המכרז ומתעורר חשש לפגיעה בטוהר המידות ולשחיתות.
גם אם מדובר בטעות אנוש שנעשתה בתום לב, עדין מדובר בפגם מהותי, היורד לשורשה של שיטת המכרזים ומשבש את מהלכי המכרז. אין צורך להרבות בדוגמאות שיבוש שיכולות לנבוע מהמצב האמור – של זליגת מידע אפשרית מתיבת דוא"ל רגילה של הקניין, במועד שקודם כשעתיים וחצי לפני סגירת תיבת ההצעות. האם לא נפתחת אז הדרך למציעים פוטנציאלים לטעון כנגד האפשרות, שהגיע מידע לאחד המשתתפים? או לפחות היתה אפשרות שיגיע ולכן המכרז פסול? והאם מצב דברים כזה איננו מהווה פגיעה בערכי השוויון, ההגינות וטוהר המידות ?
נקבע, כי משלוח ההצעה במקביל לתיבת הדוא"ל האישית של הקניין, ובניגוד לדרישות המכרז המפורשות, הינו פגם מהותי היורד לשורש שיטת המכרזים ונוגס ביסודות השיטה. העתירה נדחתה.

הערות בשולי הפסיקה:

דומה, כי פסק הדין לא רק שנקט החמרת יתר עם העותרת, אלא שהנמקתו אינה עולה בקנה אחד עם התוצאה אליה הגיע.
דווקא העותרת היא הנפגעת הפוטנציאלית מהחשש, שהצעתה תזלוג ותיחשף, ולכן מחדלה בהגשת ההצעה גם לקניין פוגע בעיקר בה. אולם, גם אם נקבל את הנחת המוצא של פסק הדין לפיה, החשש לזליגת ההצעה "מזהם" באופן חמור את ההליך המכרזי, הרי שפסילת הצעתה של העותרת לא מרפאת את פגם "זיהום" ההליך. המכרז נותר "מזוהם" בין אם הצעת העותרת נפסלה ובין אם לאו. לפיכך, יישום הנחת המוצא של פסק הדין חייבה את ביטול המכרז.
החלה עקבית של הגיונו של פסק הדין מעוררת שאלה בדבר חובתו של מציע לשמור על סודיות הצעתו כל עוד לא חלף המועד להגשת ההצעות. נניח, כי מציע מותיר ברשלנותו את הצעתו חשופה לעין כל בטרם הגשתה. אין ספק, שההצעה יכולה לזלוג למתחריו ולזהם את ההליך המכרזי אפילו יותר מהגשת ההצעה גם לתיבה הלא נכונה. האם במקרה כזה "התשובה המשפטית" הנכונה הינה פסילת הצעת המציע?
ביטול מכרז:
דיני המכרזים רואים בביטולו של מכרז מהלך חריג, שיש להימנע ממנו ככל הניתן. בהתאמה, בוחנים בתי המשפט בקפדנות ובזהירות החלטות של עורכי מכרזים לבטל מכרז שפרסמו ודורשים כי החלטת הביטול תתמך בנימוקים של ממש.

עת"מ (ב"ש) 27928-10-18 מבנים ונתיבים בע"מ נ' עיריית אשקלון ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

עיריית אשקלון פרסמה מכרז למכירת מקרקעין וביטלה אותו פעמיים: בפעם הראשונה בוטל המכרז לפני הגשת ההצעות במכרז, ובפעם השנייה, חודשיים מאוחר יותר, בוטל המכרז על ידי מועצת העיר לאחר שהתקבלו ההצעות למכרז ונפתחה תיבת ההצעות.
החלטת הביטול התקבלה הגם שכל ההצעות שהוגשו היו גבוהות מהאומדן. החלטת הביטול של מועצת העיר לא נומקה אך בדיון שקדם לה הועלתה הטענה, כי קיימים הליכי תכנון לשינוי יעוד המקרקעין ממלונאות למגורים ולמסחר וצפוי ששינוי יעוד כזה יעלה את ערכם של המקרקעין.

השאלות המשפטיות:

האם ניתן לבטל מכרז לאחר, שנפתחו ההצעות, בשל נתונים שהיו ידועים לעורך המכרז בטרם פורסם המכרז?
מה דינה של החלטה בדבר ביטול מכרז, שלא נומקה כדבעי?
נפסק:
נקודת המוצא לבחינת החלטת מועצת העיר הינה כאמור, כי ביטול מכרז ייעשה רק בהעדר אפשרות אחרת, במקרים חריגים וכאשר יש טעם ממשי וענייני לכך.
החלטת מועצת העיר מושא העתירה אינה מנומקת וכל שנאמר בגוף ההחלטה הינו, כי הוחלט לבטל את המכרז. מהדיון שקדם להחלטה עולה כי זו מתבססת על טעם אחד מרכזי: העובדה, שיכול ובעוד מספר שנים תאושר תכנית, שתחול על רצועת החוף בה מצויים המקרקעין, כאשר במסגרת אותה תכנית ישונה ייעודם של חלק מהמגרשים, באופן חלקי, מייעוד למלונאות בלבד לייעוד, שיכלול גם מגורים או מסחר.
בית המשפט קיבל את העתירה משני טעמים:
החלטת מועצת העיר לביטול המכרז אינה מבוססת כדבעי, אינה מנומקת, ואף הטעם לפיו יכול ובעתיד הרחוק יותר ישונה ייעוד המקרקעין והדבר יגרום לעליית מחיר הנכס, לא מבוסס על תשתית עובדתית מתאימה ולא הובאה כל חוות דעת שמאי לעניין זה. יתר על כן, הטעמים, שלכאורה עמדו בבסיס החלטת מועצת העיר, נשקלו כבר קודם לכן לפני ביטול המכרז הראשון; נבדקו מחדש ע"י הגורמים השונים בעירייה; נבדקה הכדאיות הכלכלית של העסקה; נתקבלה חוות דעת שמאי ביחס לנכס; ורק לאחר כל אלו החליטה העירייה לצאת שוב לדרך ולפרסם את המכרז שוב. ודוק, אותו נתון חדש, שנטען שהוביל לשינוי בעמדת העירייה - התכנית שמבקשת העיריה לנסות ולקדם במקרקעין, אינו יכול להצדיק את ביטול המכרז, במיוחד כאשר ההכנות ביחס לאותה תכנית החלו עוד לפני פרסום המכרז בפעם הראשונה
ההלכות בדבר הזהירות, שיש לנקוט בביטול מכרזים, נובעות מן החשש ממדרון חלקלק וחשש לשחיתות ציבורית באם יותר ביטול מכרז לאחר פתיחת תיבת ההצעות, כעניין שבשגרה. בענייננו האופן בו נערך המכרז, העובדה שבוטל פעמיים, וההתייחסות המקלה לביטול מכרז כאילו מדובר בעניין של מה בכך, אף היא מטה את הכף לטובת התערבות בהחלטת מועצת העיר והותרת המכרז על כנו.

הערות בשולי הפסיקה:

פסק דין זה שב ומדגים את העובדה, שדיני המכרזים מגנים גם על האינטרסים של המציעים. ביטול המכרז גם בטענות ברוח "שמירה על כספי ציבור" אינו יכול לעשות כלאחר יד ומצריך הנמקה כבדת משקל במיוחד. ביטול מכרז לאחר שנפתחה התיבה, פוגע במציעים, באינטרס הציפיה ובאינטרס ההסתמכות שלהם. ביטול מכרז בשלב מאוחר יוצר חשש לשחיתות ולניסיון למנוע זכיה של מי שעורך המכרז אינו חפץ ביקרו.