עוד על פגם בערבות

 הכלל הרחב הוא כי פגמים בערבות ההצעה יביאו לפסילתה של ההצעה. עם זאת, לכלל זה קיימים חריגים. באחד מחריגים אלו דן לאחרונה בית המשפט העליון.

עע"מ 8068/17 חברת מכלוף גבי בע"מ נ' אורן בוכניק 

תמצית העובדות הרלבנטיות:

• קבוצת רכישה הגישה את ההצעה הזולה ביותר במכרז למכירת מקרקעין שפרסמה רשות מקרקעי ישראל ("רמ"י).
• הצעה של קבוצת הרכישה נפסלה כיוון שבכתב הערבות שצורף להצעתה נכתב שמו של המשיב 1 כפי שהופיע ברישומי הבנק: "בוכניק ארן-נסים" ואילו במסמך ההצעה הוא נקרא "אורן בוכניק".

השאלה המשפטית: 

• האם השוני שבין שמו של הערב כפי שהוא מופיע בכתב הערבות לבין שמו כפי שהוא מופיע במסמכי ההצעה, מצדיק את פסילתה הצעתה של קבוצת הרכישה. 

נפסק:

• תנאי המכרז דורשים כי "שם החייב בערבות/ערבויות יהיה זהה לשם המציע". במבט ראשון – הערבות שצורפה להצעה אינה עומדת בדרישה זו. השֵם אינו זהה משום שלא נכתב בצורה זהה, ויש הבדל בין השם ארן-נסים בוכניק לבין השם אורן בוכניק. ברם, זוהי הסתכלות שטחית שמובילה למסקנה שגויה.
• שתי הצורות שבהן נכתב השם מצביעות בבירור על אותו אדם, ושמו של המציע הוא שמו של החייב בערבות. העובדה שבהצעה שמו של המשיב 1 נכתב בצורה שונה מעט, איננה משנה מסקנה זו. ברור כי המשיב 1 אינו יכול לחמוק מחובותיו כערב, בטענה ששמו לא נרשם בערבות באופן מדוייק.
• גם ועדת המכרזים יכולה היתה לדעת שארן-נסים בוכניק הוא הוא אורן בוכניק, וזאת בפרט בשים לב לזהות בין 19 המציעים לבין 19 הערבים שמוזכרים בכתב הערבות (על פי הוראות המכרז המשיבים צירפו צילומי תעודות זהות של כל אחד ואחת מהם).
• הוספת השם "נסים" לא מעוררת ספק אמיתי לגבי שמו או זהותו של החייב. אנשים רבים, בארץ ובעולם, נושאים שני שמות אך מוכרים רק בשמם הראשון ומבחינתם זהו שמם "האמיתי";
• בערבות לא נפל כל פגם. הערעור נדחה.

הערה בשולי הפסיקה 

• פסק הדין נכתב על ידי כב' השופט עמית שקרא לא מכבר לבצע חשיבה מחודשת ביחס למדיניות השיפוטית הדווקנית ביחס לפגמים בערבות הצעה (עע"מ 5375/15 ביטחון שירותים אבידר בע"מ נ' נתיבי ישראל – החברה הלאומית לתשתיות). 
• פסק הדין אומנם מתייחס באופן מקל לפגם בערבות, עם זאת, השופט עמית מצא לנכון להבהיר בענייננו, כי: "ההכרעה נגזרת מנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה דנא, ואינני מביע כאן עמדה לגבי שאלות עקרוניות הנוגעות לפסילת הצעה בשל פגם בערבות. כדברי הנשיאה נאור שהובאו לעיל, ההלכה בנושא זה "מתפתחת ומתגבשת בדרכה צעד אחר צעד", ובמקרה הנוכחי אף לא נדרשנו לכבוש דרך חדשה אלא צעדנו בנתיב שנסלל בעניין". 

חילוט ערבות בנקאית  

לעיתים נסוג המציע הזוכה במכרז מהצעתו – מסיבות שונות. במקרה זה הוא חשוף לחילוט ערבות ההצעה שהגיש. השופט רניאל מבית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה, דן לאחרונה בתביעה של מציע שערבותו חולטה להשיב לידיו את סכום הערבות שחולטה במלואו או בחלקו. 

ת"מ (חי) 37043-12-16 יובל הנדסה בעמ נ' רשות מקרקעי ישראל  חיפה
 

תמצית העובדות הרלבנטיות:

• התובעת הגישה הצעה לרכישת זכויות במקרקעין במסגרת מכרז שפרסמה רמ"י. הצעתה של התובעת עמדה על סך של 9,000,000 ₪ ואליה צורפה ערבות בסך של 920,000 ₪. בדיעבד התברר כי השמאות עמדה על סך של 1,800,000 ₪.  
• לאחר שהתובעת חזרה בה מהצעתה ניתנה – כקבוע במסמכי המכרז – למציע "השני בתור" אפשרות לרכוש את המקרקעין במחיר הנמוך ב-10% מזה שהציעה התובעת. מציע זה מימוש את זכותו ורכש את המקרקעין בסך של 8,100,000 ₪. 
• ועדת המכרזים לאחר ששמעה את טיעוני התובעת החליטה לחלט מתוך ערבותה סך של 900,000 ₪. כך, הואיל ולטעמה סכום זה משקף את נזקה (הפער בין הצעת התובעת לבין הסכום שבו נמכרו המקרקעין בסופו של יום). 
• לטענת התובעת, סכום חילוט הערבות של כמיליון ₪, כאשר אומדן הנתבעת למחיר הקרקע היה 1,800,000 ₪, מעיד על כך שהיחס בין הנזק האפשרי לרמ"י במקרה של אי מימוש הזכייה לבין גובה הערבות אינו מידתי.
• ועדת המכרזים גם קבעה כי התובעת לא הרימה את הנטל שהוטל עליה להוכיח כי לרמ"י לא נגרם נזק בשל חזרת התובעת מהצעתה. 

 השאלות המשפטיות: 

• האם "ברירת המחדל" במקרה בו מציע חוזר מהצעתו היא חילוט מלוא סכום הערבות ?
• אם אין זה המצב - כיצד קובעים את גובה סכום החילוט? 
• האם קביעה במכרז לפיה סכום הערבות הוא פיצוי מוסכם, משתיקה את המשתתף שערבותו חולטה מלטעון נגד סכום החילוט? 

 נפסק:

• השופט רניאל דחה את הקביעה הראשית של ועדת המכרזים, כאילו על התובעת מוטל הנטל להוכיח כי לרמ"י לא נגרם נזק. נקבע כי על ועדת המכרזים מוטלת החובה לשקול היטב את חילוט הערבות, לאור מטרות הגשת הערבות והנזק שנגרם לעורך המכרז.
• השאלה העיקרית שהיה על ועדת המכרזים לשאול את עצמה היא מה הנזק שנגרם לרשות המנהלית בפועל, תהא אשר תהא דרך הוכחתו.
• נדחתה טענת ועדת המכרזים, כאילו יש לחשב בנזקים המובטחים על ידי הערבות את הצורך לנהל דיון בוועדת המכרזים על ביטול הזכייה, התקשרות עם מציע שני ודיון בשימוע שהתקיים לתובעת. כל אלה הליכים שיש לקיים על פי תנאי המכרז, ונלקחו בחשבון כחלק מהערכת רמ"י מראש על ההליכים הצפויים.
• הנזק שהיה על ועדת המכרזים לשקול הוא הנזק שנגרם מהשוואה בין הסכום שהתקבל לבסוף לבין המחיר האמיתי של המקרקעין.
• הסכום שהתקבל ידוע -8,100,000 ₪. המחיר האמיתי של המקרקעין יכול להיות הצעת התובעת- 9,000,000 ₪. המחיר האמיתי יכול להיות גם האומדן שנצפה על ידי רמ"י מראש כמחיר הקרקע, בסדר גודל של כ-1,800,000 ₪. המחיר האמיתי יכול להיות גם הסכום שנגבה לבסוף עבור המקרקעין, שהוא המחיר שהסכים המציע השני לשלם עבורם. המחיר האמיתי יכול להיות גם שווי שנקבע על ידי ועדת המכרזים לאחר שבחנה ראיות שונות ועל פי ניסיונה. הוועדה לא בחנה שום מחיר אחר מאשר המחיר שהוצע על ידי התובעת. בכך לא פעלה כדין במסגרת שיקול דעתה בחילוט הערבות.
• בית המשפט דחה את קביעת הועדה לפיה הואיל ובמסמכי המכרז נקבע כי הערבות היא פיצוי מוסכם, הרי שהתובעת מושתקת מלהעלות כל טענה בעניין זה. לבית המשפט יש סמכות להפחית פיצויים מוסכמים אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה. במועד הגשת ההצעות חוות הדעת השמאית העריכה את שווי המקרקעין ב-1,800,000 ₪. 
• פיצוי מוסכם של 900,000 ₪, בגין חזרה מהצעה לרכישת מקרקעין בשווי של 1,800,000 ₪, כאשר ניתן למכור את המקרקעין למציע שני תמורת 90% מההצעה שהתובעת חזרה ממנה, הוא יחס בלתי סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה.
• ועדת המכרזים שגתה בכך שלא עסקה עיסוק של ממש בקביעת הנזק, והסתפקה בהטלת חובה על התובעת, וקביעה שהתובעת לא עמדה בחובה זו. כך, הגם שהחובה לדון בנזק שנגרם מוטלת על ועדת המכרזים גם אם התובעת לא הוכיחה דבר.
• בהעדר קביעה של ועדת המכרזים בדבר קביעת השווי האמיתי של המקרקעין, קבע בית המשפט את סכום החילוט בדרך של אומדנא והורה להשיב לתובעת סך של 300,000 ₪ מתוך סכום הערבות שחולט (900,000 ₪). 

הערות בשולי הפסיקה :

 עמדה שיפוטית שונה מובעת בהרחבה על ידי השופט מרזל בעניין  עת"מ (י-ם) 42572-04-12 איי ווי סי מערכות בע"מ נ' שר התקשורת. כך, למשל, קובע השופט מרזל כי רק בנסיבות חריגות יהיה מקום לסטות מהכלל לפיו יש לחלט את מלוא סכום הערבות. השופט רניאל אמנם מסכים כי נקודת המוצא היא חילוט מלוא סכום הערבות, אולם חולק על הקביעה כי רק בנסיבות חריגות ניתן יהיה לסטות מכלל זה. 

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני