התערבות בשיקול דעת ועדת המכרזים כנגזרת מטיב הדיון שערכה

"בית המשפט איננו פועל כוועדת מכרזים עליונה", "בית המשפט אינו מחליף את שיקול דעת ועדת המכרזים". ביטויים אלו ודומים לה מאפיינים את חוסר נכונותם המובהק של בתי המשפט להתערב בשיקול דעתה של ועדת המכרזים. עם זאת, רתיעתו של בית המשפט מהתערבות זו מותנה כמובן בכך שוועדת המכרזים אכן הפעילה שיקול דעת ראוי, או שלכל הפחות שפרוטוקול דיון ועדת המכרזים יראה כי כך אכן קרה. מקום בו לא קיימה ועדת המכרזים דיון ראוי, היא חשופה להתערבות שיפוטית בהחלטתה.

עת"מ (ת"א) 36612-09-20 מבט לאופק מודיעין (2019) בע"מ נ' משרד הביטחון ועדת המכרזים

תמצית העובדות הרלבנטיות:

v עניינה של העתירה במכרז למימון, תכנון, הקמה, הפעלה ואחזקה של פרויקט קריית המודיעין של צה"ל בנגב.

v העותרות תקפו את זכייתה של המציעה הזוכה, הקמפוס הקריה למודיעין בע"מ (להלן: "קמפוס") בין היתר, בטענות הבאות:

o פגיעה בטוהר המידות נוכח החקירה הפלילית המתנהלת נגד החברה האם של קמפוס, שיכון ובינוי בע"מ (להלן: "שו"ב"), בגין חשד לתשלומי שוחד ביבשת אפריקה. לטענת העותרות מידע זה הוסתר ומעדת המכרזים. לטענת העותרות, בנסיבות העניין, קיים לא רק חשש לפגיעה בטוהר המידות אלא גם חשש לאיתנותה הפיננסית של קמפוס ככל ששו"ב תורשע בדין.

o אי עמידת הצעת הקמפוס בתנאי המכרז שנקבעו עבור קבלן התקשוב והצגת מצגי שווא אודות ניסיונו של קבלן התקשוב מטעמה – התעשיה האווירית לישראל בע"מ ("תע"א").

השאלות המשפטית:

v האם החלטת ועדת המכרזים להכשיר את הצעת קמפוס סבירה והתקבלה כדין?

v מהו הממשק הראוי בין המלצות "הצוות הבודק" שבדק מקצועית את ההצעות לבין החלטת ועדת המכרזים?

נפסק:

v ועדת המכרזים סבורה הייתה כי קיום הליכים פליליים נגד מציע הינו שיקול רלוונטי. שיקול זה נשקל על ידה בכובד ראש והתקיים בעניינו הליך מקיף וממצה. ניתן משקל רב לחומרת החשדות, אך מנגד ניתן משקל להליכים הארגוניים שביצעה שו"ב לאחר פתיחת החקירה נגדה לרבות החלפת בעלי השליטה בה והחלפת מנהליה ושומרי הסף שלה. בנוסף שקלה ועדת המכרזים גם את הפער הכספי העצום בין הצעת קמפוס למציעה הבאה בתור ואת פער האיכות שבין ההצעות.
מלאכת איזון השיקולים שנעשתה הייתה סבירה ומידתית ולא גילתה סיבה להתערב בה.

v הגם שראוי היה כי שו"ב תספק מיוזמתה לוועדת המכרזים מידע בנוגע לחקירה נגדה, אין בכך בכדי להוות עילת פסילה על הסף. עניין זה נתון לשיקול דעת וועדת המכרזים.

v בכל הקשור לעניין ההליך הפלילי קבע בית המשפט כי גם אם ניתן היה לקבל החלטה אחרת, עדיין אין לבטל את החלטת הועדה, משזו מצויה במתחם הסבירות המוקנה לה כרשות מינהלית ומשהתקבלה לאחר הליך מנהלי תקין.

v לעומת זאת, הגיע בית המשפט לתוצאה אחרת בנוגע לטענות בדבר קבלן התקשוב.

v אחת מדרישות המכרז הינה עמידת קבלן המחשוב בדרישות הניסיון הקבועות במכרז. העותרות טענו כי בטופס שהגישה קמפוס לוועדת המכרזים בעניין ניסיונה של תע"א (קבלן המחשוב שהוצע על ידי קמפוס) נתגלו פגמים מהותיים העולים כדי הטעיה. בפגמים אלה בהם – כמו באי העמידה בתנאי הסף של המכרז – יש כדי לפסול את תע"א. העותרות טענו, כי על ועדת המכרזים מוטלת החובה לבדוק האם מדובר בטעויות בתום לב במילוי הטופס או בהטעיות. לכך השיבה ועדת המכרזים כי אינה גוף חוקר ואינה נדרשת לאסוף ראיות באופן עצמאי.

v סבירות החלטת ועדת המכרזים נבחנת, בין השאר, על בסיס התהליך אותו קיימה בעת שקיבלה החלטתה, כאשר דיני המכרזים מחייבים קיומו של הליך המבוצע בשקיפות מלאה. בענייננו אין בנמצא כל עדות לתהליך בחינה מעמיק שנעשה על ידי ועדת המכרזים בטרם קיבלה החלטתה בנדון. תהליך מעמיק המבוצע בשקיפות מלאה, הינו תהליך בו מציג הצוות הבודק בפני ועדת המכרזים את דרישות הסף, את הספקות אשר התעוררו במהלך ריכוז הנתונים, ההבהרות שנדרשו המשתתפות להציג והמענה שהתקבל מכל משתתפת בהתאם ובהינתן התשתית הראייתית תהליך של בחינת ההמלצה המוצגת על ידי הצוות הבודק. פרוטוקול ועדת המכרזים, צריך לשקף, אפוא, דיון ענייני שהתקיים בכל הנושאים הללו שרק בסופו מתקבלת החלטה עצמאית של ועדת המכרזים.

v אלא שבענייננו פרוטוקול ועדת המכרזים שותק ואין בו דבר כדי להעיד על דיון ענייני שהתקיים לשם בחינת עמידת קבלני התקשוב בדרישות הסף. אין כל עדות לקיומו של דו"ח מסכם מטעם הצוות הבודק, שהוצג בפני חברי הוועדה, אין בה כל עדות לתהליך הבדיקה והבירור שנעשה על ידי הצוות הבודק. כך, גם אין בנמצא כל עדות לכך שמי מחברי הצוות הבודק הציג בפני ועדת המכרזים את מלאכת הצוות הבודק, הספקות שהתעוררו, ההבהרות שהתבקשו והמענה לכך, שמא מחייב הדבר בחינה מקרוב של חברי ועדת המכרזים, שאלות ובירורים נוספים.

v כל שנמצא בפרוטוקול הוא שהצוות המקצועי בחן ההצעות וגיבש המלצותיו. ובהמשך, מצויה החלטה לקונית לפיה מאמצת ועדת המכרזים את המלצות הצוות המקצועי ומאשרת עמידת כל קבלני התקשוב בדרישות הסף. תהליך שכזה, נטול דיון מתועד בפרוטוקול, עלול לעורר חשד לקבלת החלטה במחשכים.

v משלא קיימה ועדת המכרזים הליך תקין המעיד על שקיפות תהליך קבלת החלטתה בנדון, הורה בית המשפט על החזרת הדיון לוועדת המכרזים על מנת שתחזור ותבחן עמידת תע"א בדרישות הסף.

הערות בשולי הפסיקה

v פסק הדין מדגים את השפעת התנהלות ועדת המכרזים על נכונות בית המשפט להתערב בהחלטותיה. בעניין ההליך הפלילי של שו"ב השתכנע בית המשפט כי ועדת המכרזים קיימה בחינה לעומקם של דברים. משכך, בחר לא להתערב בהחלטה (אף שרמז כי גם החלטה הפוכה הייתה סבירה). לעומת זאת בעניין קבלן התקשוב, לא השתכנע בית המשפט כי ועדת המכרזים קיימה הליך ענייני, אלא קבע כי זו אימצה, ללא בדיקה או בירור, את המלצות הצוות הבודק. משכך, בית המשפט ראה לנכון להתערב בהליך ולהשיב את הדיון לוועדת המכרזים.

v בית המשפט קובע כי ועדת מכרזים אינה יכולה להסתפק באימוץ המלצות צוות בודק, אלא שעליה להפעיל שיקול דעת עצמאי (שיזכה לתיעוד בפרוטוקול).

v בהקשר ההליך הפלילי קבע בית המשפט, בין היתר, כי הפער הכספי בין ההצעות הינו שיקול לגיטימי בהחלטה שלא לפסול את הצעת קמפוס. קביעה זו מעוררת אי נוחות. בדיקת פגם בהצעה, בפרט כאשר מדובר בפגם הנוגע לשיקולי טוהר מידות, צריכה להיות מנותקת משיקולים כספיים. מצב דברים בו חומרתו של פגם נבחנת לפי הפער הכספי בין ההצעות השונות אינו ראוי ויגרור אי יציבות. קיים קושי במצב משפטי בו הצעה במכרז א' תפסל בשל פגם או פסול בה, כאשר במכרז ב' הצעה הנגועה בפגם או פסול זהה תוכשר, רק בשל העובדה שהפער בין לבין ההצעה הבאה בתור הוא גדול מהפער בין ההצעות במכרז א'.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני