בדין הישראלי קיימות שתי מערכות עיקריות של דיני מכרזים: דיני מכרזים מכח חוק חובת המכרזים ותקנותיו, החלים על השלטון המרכזי; לצידם, דיני מכרזים החלים על השלטון המקומי. כפילות זו יוצרת אנומליה כאשר הוראות מסויימות קבועות רק באחת ממערכות הדינים וחסרים באחרת. לעניין כזה התייחס לאחרונה בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים.

עתמ (י-ם) 2447-08-19 ר. ג. א. שרותים וניקיון (ישראל) 1987 בע"מ נ' עירית ירושלים

תמצית העובדות הרלבנטיות:

עיריית ירושלים פרסמה מכרז לאיסוף אשפה וניקיון שכונות.
פרק תנאי הסף במכרז אינו כולל דרישה לקיומו של רישיון מוביל או לקיומו של רישיון עסק. כך, הגם שאין חולק, כי ביצוע חלק מהעבודות מחייב החזקת רישיונות אלה ("הרישיונות").
העותרת טענה, שיש לפסול את הצעת המציעה הזוכה כיוון, שבמועד הגשת הצעתה למכרז לא החזיקה ברשיונות.
טענת העותרת נסמכת על הנימוק לפיו יש לקרוא לתוך תנאי המכרז את הוראות תקנה 6(א()(1) לתקנות חובת המכרזים ("התקנה"), הקובעת כתנאי סף סטטוטורי: "רישום בכל מירשם המתנהל על פי דין הצריך לעניין נושא ההתקשרות וכן קיומם של הרישיונות הנדרשים על פי דין".
עיריית ירושלים דחתה טענה זו. לעמדתה, אין להחיל הוראות הכלולות בתקנות חובת המכרזים על רשויות מקומיות.

השאלה המשפטית:

האם יש לקרוא לתוך תנאי המכרז תנאי סף נוסף, המחייב את המציע להחזיק ברישין מוביל וברישיון עסק, הגם שדרישה זו מקורה בתקנות חובת המכרזים, שאינן חלות על רשויות מקומיות?

נפסק:

בית המשפט אימץ את פסק הדין, שניתן בעת"מ (ת"א) 1387/02 המטייל נתניה דעבול ובניו בע"מ נ' עיריית נתניה, וקבע, כי יש להחיל את הוראת התקנה גם על מכרזי רשויות מקומיות.
קביעתו זו של בית המשפט נסמכת על כמה אדנים:
o אי החלת התקנה על מכרזי רשויות מקומית עלולה להביא לפגיעה בשוויון ובמציעים פוטנציאליים, השוקלים הגשת הצעה בהניחם, כי הדין מחייב, שבעת ההגשה יחזיקו ברשיונות, הדרושים לביצוע העבודות.
o יש להמנע מסיכון הכרוך בכך, שגורם, אשר אינו מקיים את הוראות הדין, יזכה במכרז אולם בסופו של דבר לא יוכל לבצעו.
o אם ניתן יהיה לעמוד בדרישת הרישיונות במועד מאוחר להגשת ההצעות, יווצר לרשות המקומית ניגוד עניינים: מחד גיסא, היא בחרה בזוכה במכרז. מאידך גיסא, היא מי שתבחן את בקשתו למתן רישיון עסק. קיים חשש, כי הרשות המקומית תצא מגידרה בכדי לתת למציע את הרישיון ובכך ליהנות מאספקת שירות זול יותר.

הערות בשולי הפסיקה:

בפסיקה קיימים מספר פסקי דין בודדים, הקובעים, כי אין חובה להחיל את התקנה במכרזים של רשויות מקומיות. עמדה זו מתבססת על הנימוק, כי משהמחוקק לא ראה לנכון להחיל הוראות דומות להוראות תקנה 6(א) במכרזים של רשויות מקומיות יש בכך משום הסדר שלילי (ראו, למשל, עת"מ (ת"א) 1811/05 בש"א 31552/05 חכמון גבאי נ' עירית רעננה). פסיקה זו חריגה בנוף הפסיקה.
מעניין לציין, כי פסק הדין הראשון, שהחיל את התקנה גם על מכרזים עירוניים, ניתן אף הוא נגד עיריית ירושלים, היא מפרסמת המכרז גם בענייננו (עת"מ (י-ם) 322/01 מגל שירותים והשקעות בע"מ נ' עיריית ירושלים).

פסילת הצעה בשל "ניסיון רע"

לעיתים, עורכי מכרז אנוסים לבחור בהצעה הזולה ביותר, הגם שניסיונם המצטבר עם המציע הזוכה היה עגום. האם כדי למנוע תוצאה כזו ניתן לקבוע תנאי, המתיר פסילת הצעת מציע עמו יש לעורך המכרז "ניסיון רע"?

עת"מ 55975-06-19 לינום בע"מ נ' נתיבי ישראל - החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

המשיבה 1 פרסמה מכרז פומבי לביצוע עבודות בתחום אחזקת גשרים. בתנאי המכרז נקבע תנאי מפורש המאפשר פסילת הצעה עקב ניסיון קודם רע. העותרת לא טענה ביחס לתנאי זה בזמן אמת והגישה הצעה מטעמה. הצעתה נפסלה על ידי המשיבה 1 מחמת ניסיונה הקודם הרע עם העותרת בפרויקט אחר אותו היא מבצעת עבורה.
העותרת מבקשת, בעיקר, להורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים של המשיבה 1 ולהכריז עליה כזוכה במכרז לנוכח הצעתה הזולה ביותר. בין היתר טענה העותרת כי ההחלטה לפסול את הצעתה נסמכה על נימוקי בטיחות בלבד, אולם מעולם לא הוצא נגדה צו בטיחות או צו הפסקת עבודה (שניתנים על ידי משרד העבודה במקרה של הפרה של כללי הבטיחות באתרי בניה).

השאלה המשפטית:

האם מתחם שיקול הדעת של ועדת מכרזם מאפשר לה לשקול גם ניסיון רע עם המציעה?

נפסק:

בגדר מתחם השיקולים הרלבנטיים אותם רשאית ועדת המכרזים לשקול נכלל גם ניסיון שלילי שנצבר לחובת מציע מסויים, אף אם מדובר בהצעה הזולה ביותר. הדברים נכונים במיוחד אם מרכיב הניסיון הקודם נכלל במפורש בתנאי הסף.
ההוראה המאפשרת פסילה הצעה בשל ניסיון רע הייתה ידועה לעותרת. אף העובדות הנוגעות לפרוייקט הקודם אותה ביצעה עבור המשיבה הייתה ידועה לה. יכולתן של עובדות אלו להשפיע, באופן ממשי, על זכיית העותרת במכרז ברורה. טענות לבדיקת התנהלות העותרת בפרויקט זה מקומן להתברר טרם פתיחת המעטפות ולא בדיעבד. העותרת לא טרחה לתקוף הוראה זו שבמכרז בזמן אמת, באופן המייצר מחסום מפני מבוקשה לעשות זאת כעת, לאחר שניתנה החלטה בדבר פסילתה.
לא נמצא ממש בטענות העותרת ביחס לגורמי מקצוע מוטים במשיבה המחפשים את רעתה.
טענות העותרת ביחס לגופן של ההערות והממצאים הבטיחותיים והמקצועיים שנרשמו ביחס להתנהלותה, עוסקות בהיבטים מקצועיים שבמומחיות. נושאים אלו מצויים בליבת שיקול הדעת המקצועי־מנהלי ובית המשפט יימנע, ככלל, מלהתערב בהם.
העתירה נדחתה.

הערות בשולי הפסיקה

אומנם יש טעם בקביעת הוראה, המאפשרת לעורך מכרז שלא להתקשר עם מציע עמו יש לו ניסיון שלילי. עם זאת, יש לקבוע ולהפעיל הוראה זו בזהירות. יש להזהר ממצב דברים בו החשש מקביעה "ניסיון רע" כזו ישמש "כשוט" בידי רשות לגרום לגוף המעניק לה שירותים או מספק לה מוצרים, להמנע מלעמוד על זכויות חוזיות שלו.
זאת ועוד, ניתן לטעון, כי הוראה כזו מהווה תנאי סף נסתר. המציע יודע שהוראה כזו קיימת אך לא בהכרח יודע האם מחלוקת קודמת עולה כדי "ניסיון רע" המצדיק את פסילת הצעתו על הסף.
חובת ההגינות מחייבת, כי עורך מכרז יאפשר למציע פוטנציאלי עמו יש לו ניסיון קודם, לפנות – מבעוד מועד ולפני שטרח בהגשת הצעה – בכדי לברר שמא מועמדותו תפסל בשל "ניסיון רע". מתן אפשרות כזו הינה ראויה בכמה מישורים: ראשית, היא כאמור, הגונה יותר; שנית היא מצמצת את האפשרות לטענה כי מדובר בתנאי סף נסתר (המציע רשאי היה לבדוק סוגייה זו); שלישית – היא יעילה יותר כלכלית ומונעת בזבוז זמן, כספים ומשאבים, הכרוכים בהגשת הצעה שאין סיכוי שתזכה במכרז; רביעית, הקביעה מראש ביחס ל"ניסיון רע" מצמצמת חשש, כי קביעה רטרואקטיבית – לאחר שהוגשו ההצעות – נועדה לפנות דרך למציע שועדת המכרזים חפצה ביקרו.