הצעה במכרז אמורה להוות "תמונת ראי" של ההזמנה להציע הצעות. הסתייגות של מציע מדרישה מדרישות המכרז או התנייה על תנאיו, תביא לפסילת הצעתו. לעיתים כוללים תנאי המכרז הוראה המאפשרת לעורך המכרז חלף פסילת הצעה מסוייגת, להתעלם מההסתייגות הכלולה בה. שאלת תקפות וכשרות הוראה כזו הובאה לאחרונה בפני בית המשפט לעניינים מנהליים מרכז.

עת"מ (מנהליים מרכז) 52501-01-24 קוסמוס טלסקופים פת-אל ויויאן בע"מ נ' עיריית ראשון לציון

תמצית העובדות הרלבנטיות:

v עיריית ראשון לציון ("העירייה") פרסמה מכרז לאספקה, התקנה ואחזקה של 3 מערכות פלנטריום.

v הצעת המציעה הזוכה כללה שינויים מהותיים ביחס להזמנה להציע הצעות לרבות הסתייגות מההוראה שקבעה כי חצי השנה הראשונה של תקופת ההסכם תהווה תקופת ניסיון לזוכה, והעירייה תהיה רשאית להודיעה בסיומה על הפסקת ההתקשרות.

v ועדת המכרז בהסתמך על הוראה במכרז הקובעת כי: "שינוי או תוספת במסמכי המכרז או כל הסתייגות ביחס אליהם בין ע"י תוספת בגוף המסמך ובין במכתב או בכל דרך אחרת שלא התבקשו בדרישות המכרז, לא יובאו בחשבון בעת הדיון בהצעה, כאילו לא נכתבו" ("סעיף ההתעלמות"), פנתה אל המציעה הזוכה וביקשה ממנה להגיש הצעה שאינה כוללת מחיקות ותוספת. לאחר שהצעה מתוקנת כזו הוגשה, הוכרז על אותה מציעה כעל המציעה הזוכה. מכאן העתירה.

השאלה המשפטית:

v האם "סעיף התעלמות" המאפשר למציע במכרז להתעלם מהסתייגויות או התניות הכלולות בהצעה שהוגשה במכרז הוא סעיף העומד בדרישות הדין?

נפסק:

v דין פסוק הוא כי התוצאה הטבעית של הגשת הצעה במכרז הכוללת הסתייגות מהותית מתנאי המכרז, היא פסילת ההצעה.

v "סעיף ההתעלמות" שנקבע במכרז נועד להקנות לעורך המכרז את הכוח להתעלם משינויים לא מהותיים שנערכו שלא כדין בהצעות המוגשות במכרז. אין ולא כלום בין סעיף זה לבין החובות המוטלות על מציע במכרז, ואין הוא יכול להתנות על הפסיקה הקובעת כי הצעה בה נערכו שינויים מהותיים יש לפסול, משום שהיא סותרת את דיני החיובים ואת דיני המכרזים גם יחד.

v במלים אחרות: כיוון שעורך המכרז חייב לפסול הצעה הכוללת שינויים מהותיים במכרז, יש לקרוא את הסעיף האמור ככולל את הדרישה הפסיקתית שאינה מאפשרת להכשיר הצעה הפגומה בפגם מהותי, אלא רק כזו הנגועה בפגם טכני.

הערות בשולי הפסיקה

v כעולה גם מפסק הדין, לא כל הסתייגות מחייבת בהכרח את פסילת ההצעה. במקרים בהם ההסתייגות הינה טכנית – למשל כמו טעות קולמוס או טעות חשבונאית – ואינה יוצרת עמימות, רשאית ועדת המכרזים שלא לפסול את ההצעה.

החלטה בניגוד להמלצת גורם מקצועי

במכרזים רבים נדרשת ועדת המכרזים להמלצות של גורמי מקצוע. קבלת חוות דעת מקצועית אינה מחייבת את ועדת המכרזים לאמץ אותה. עם זאת, אין היא יכולה להתעלם ממנה או לדחותה ללא טעם ראוי וללא הנמקה. הדברים נכונים, במכרזי רשויות מקומיות, ביחס להחלטת ראש הרשות (שהוא, ככלל, הגורם בעל סמכות ההכרעה במכרזים שמפרסמת הרשות המקומית כאשר החלטות ועדת המכרזים הן בגדר המלצה המובאת בפניו).

עת"מ (נצ'') 52606-07-23 רנד חברה לרווחה נפשית למשפחה בע"מ נ' מועצה מקומית אכסאל

תמצית העובדות הרלבנטיות

v המועצה המקומית אכסאל ("המועצה") פרסמה מכרז להפעלת מעון יום לאנשים עם מוגבלות שכלית והתפתחותית. לפי תנאי המכרז, תקופת ההתקשרות של הזוכה במכרז עם המועצה הינה למשך חמש שנים עם תקופות הארכה נוספות. תנאי המכרז קובעים כי על המציעים להעמיד מבנה לצורך הפעלת המעון, בו ייעשה שימוש עד שהמועצה תבנה מבנה למעון.

v הצעתה של העותרת הובאה בפני ועדת מקצועית לצורך קבלת חוות דעתה. הניקוד שינתן לעותרת היה 95% בסעיף הנוגע למבנה קיבלה הצעת העותרת ניקוד של 10 מתוך 15, ולצד זאת ציינה הוועדה כי התרשמה לטובה משני המבנים שהוצעו. הוועדה המקצועית המליצה לוועדת המכרזים לקבל את הצעת העותרת כזוכה במכרז.

v ועדת המכרזים החליטה, פה-אחד להמליץ על קבלת הצעת העותרת, בכפוף להמצאת אישור בטיחות מורחב למבנה וסביבתו ע"י יועץ בטיחות מוסמך. העותרת המציאה אישורים אלה. מהנדס המועצה אישר כי הם "מקובלים ועומדים בדרישות".

v לאחר שהונחה בפניו המלצת ועדת המכרזים והמלצת הגורמים שצוינו לעיל, ניתנה החלטת ראש המועצה. בהחלטה נאמר כי "לפי אישורים שצורפו עדיין קיימים ליקויי בטיחות". ראש המועצה קבע כי המעון יופעל על-ידי העותרת למשך שנה אחת בלבד, במהלכה, היא תמציא מענה בטיחותי הולם, ואז תשקול המועצה את המשך הפעלת המעון על ידי העותרת עד להשלמת המבנה החדש אשר המועצה מתכוונת לבנות. עם הקמת המבנה החדש המועצה תפרסם מכרז חדש להפעלתו. נגד החלטה זו הוגשה העתירה.

השאלה המשפטית:

v האם רשאי היה ראש המועצה לפעול בניגוד להמלצות המקצועיות שהובאו בפניו?

נפסק:

v בית המשפט קבע החלטה שאיננה מבוססת על תשתית נתונים כלשהי. עיון בהחלטת ראש המועצה מעלה, כי היא מושתתת על קביעה לפיה "עדיין קיימים ליקויי בטיחות", אולם לקביעה זו לא הונחה בהחלטה מסד עובדתי מכל סוג. אף בתשובת המועצה לעתירה אין כל פירוט, ולו מינימלי, של ליקויי בטיחות כלשהם ומהי התשתית עליה הסתמך ראש המועצה.

v העותרת הציגה אישורי בטיחות שניתנו לה ומהנדס המועצה אישר את תקינותם ודיוקם. מדובר בעמדת הגורם המקצועי המוסמך במועצה לנושא המדובר. בהחלטת ראש המועצה, כמו-גם בתשובת המועצה לעתירה, אין התייחסות כלשהי לאותה קביעה מקצועית של מהנדס המועצה ומדוע ראה ראש המועצה לקבוע אחרת ובניגוד לה. בנסיבות אלה, הקביעה הלקונית והבלתי מנומקת בהחלטת ראש המועצה, איננה יכול לעמוד משאין היא מבוססת על ראיות מנהליות מכל סוג.

v החלטת ראש המועצה מנוגדת כאמור להמלצת ועדת המכרזים, אשר התבססה מצידה על המלצת ועדה מקצועית שהוקמה מטעמה. אף שמדובר בגורם ממליץ, הרי כאשר בפני הרשות המוסמכת מובאת עמדתו של גורם מקצועי מטעמו, נדרשים טעמים טובים שלא לקבלה ועל הרשות הנטל לבסס ונמק החלטתה זו. בענייננו, נטל זה לא הורם אף לא בקירוב.

v עוד נפסק כי החלטת ראש המועצה בענייננו הינה בגדר שינוי בדיעבד של תנאי המכרז, תוך קיצור משמעותי ביותר של תקופת ההתקשרות. בתנאי המכרז צוין כי ההתקשרות הינה לחמש שנים. בפועל, אישר ראש המועצה התקשרות עם העותרת לשנה אחת בלבד.

הערה בשולי הפסיקה

v פסק הדין מחדד את ההלכה, לפיה הגם שאין על הרשות עורכת המכרז לקבל המלצות מקצועיות שהובאו בפניה, הרי שיש צורך בטעם של ממש ובנימוק של ממש על מנת שלא לקבלה. לעניין זה יפים הדברים שנקבעו בעע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בעמ (נבו 16.01.2007)‏‏ "סבורני כי שהגם שלועדת המכרזים שיקול דעת עצמאי שלא לקבל המלצתה של ועדה מקצועית, ואין היא "חותמת גומי" [...] יש צורך בטעמים טובים ביותר לעשות כן. ההנחה היא, כי ועדה מקצועית[...] משקפת בקיאות במאטריה הספציפית שיש לה משקל רב ביותר. במידת מה דומה הדבר (בשינויים המחויבים), למומחה המתמנה מטעם בית המשפט בתחומי מקצוע, רפואה, הנדסה או ראיית חשבון. בית המשפט אמנם מחויב בשיקול דעת עצמאי, וזכאי שלא לקבל את חוות דעתו של המומחה שמינה, אך הדבר מטיל עליו מטבע הדברים נטל הנמקה."