2. רכיב המע"מ בהצעות המוגשות על ידי גופים הפטורים ממע"מ;

ככלל מוענקת לעורך מכרז סמכות נרחבת לעצב את תנאי המכרז על פי שיקול דעתו המקצועי ובהתאם לצרכיו. מכך, נגזרת גם סמכות נרחבת לעורך המכרז לעצב את תנאי המכרז באופן, שיסנן מציעים שלשיטתו אינם כשירים להתמודד במכרז. עם זאת סמכות נרחבת זו אינה בלתי מוגבלת. במקרים המתאימים יתערבו בתי המשפט בתנאי המכרז. מהם התנאים המתאימים להתערבות? שאלה זו הגיעה לאחרונה לפתחו של בית המשפט העליון.

באותו פסק דין הכריע בית המשפט לא רק בשאלת גבולות ההתערבות של בתי המשפט בקביעת תנאי סף, אלא גם בשאלה כיצד יש להתייחס לרכיב המע"מ בהצעות המוגשות על ידי גופים הפטורים ממכרז.

עע"מ 6466/19 משרד הביטחון נ' עמותת חברות הסיעוד

תמצית העובדות הרלבנטיות:

v עניינו של הערעור במכרז לקבלת שירותי ליווי וסיעוד עבור זכאי אגף שיקום נכים במשרד הביטחון.

v בית המשפט לעניינים מנהליים ("בימ"ש המנהלי") ביטל מספר תנאים ותנאי סף במכרז:

o בימ"ש המנהלי ביטל את תנאי הסף המגביל את מספר הזוכים במכרז לשלושה בלבד בקובעו, כי התנאי מגביל את חופש העיסוק של נותני השירותים.

o באשר למשקל הרכיב האיכותי במכרז, קבע בימ"ש המנהלי, כי לא הובהר מדוע משקל רכיב זה בציון הסופי של ההצעות עומד על 20% בלבד. בהינתן שמטרת המכרז היא מתן שירות איכותי לנכי צה"ל, מתן משקל של 20% לשיקולי איכות הוא נמוך ולא סביר.

o מנגנון השוואת ההצעות – סוגיית המע"מ: בימ"ש קמא קבע כי עיקרון השוויון מחייב להשוות את ההצעות המוגשות למכרז ללא רכיב המע"מ. בחינת ההצעות לפי עקרון העלות למזמין ותוך התחשבות ברכיב המע"מ מפלה לרעה שלא כדין בין חברות שנדרשות לתשלום מע"מ לבין מלכ"רים הפטורים ממע"מ, ומהווה הבחנה בלתי רלוונטית בשלב ההצעות ובחירת הזוכה.

השאלות המשפטיות:

v מהו היקף ההתערבות הראוי של בית המשפט בתנאי המכרז?

v האם בבחינת הצעות המוגשות במכרז יש להשוות את ההצעות המוגשות למכרז ללא התחשבות ברכיב המע"מ או שמא יש להשוותן בהתאם לעקרון "העלות למזמין", כלומר תוך התחשבות ברכיב המע"מ שצפוי לשלם המזמין.

שאלת ההתערבות בתנאי המכרז

v קביעת תנאי המכרז ותנאי הסף שבו הם עניין שבשיקול דעת הרשות. בית המשפט יטה שלא להתערב בתוכן המכרז "והתערבות שיפוטית בתוכן המכרז תהא אך ורק במקרים ברורים וקיצוניים במיוחד של חריגה ממתחם הסבירות".

v הגבלת מספר הזוכים:

o בית המשפט העליון הפך את החלטת בית המשפט המנהלי וקבע, כי לא היה מקום לקבוע שהגבלת מספר הזוכים במכרז לשלושה בלבד אינה סבירה, ודין קביעה זו של בית משפט המנהלי להתבטל.

o בית המשפט העליון הבהיר, כי המודל המכרזי נקבע על ידי עורך המכרז בהתאם למאפייני ההתקשרות וצרכי המזמין. קביעת מספר הספקים הנדרש היא החלטה הכרוכה בהפעלת שיקול דעת מקצועי. יש טעם בהסברים שניתנו על ידי המשרד הבטחון ודי בכך כדי לקבוע כי בחירת המערער במספר מוגבל של זוכים ולא במודל של מכרז "מאגר" מצויה במתחם הסבירות.

o גם אם ניתן היה להחליט על מספר זוכים שונה, אין הדבר גורר בהכרח התערבות שיפוטית. אין החלטה אחת בלבד שרשות סבירה הייתה רשאית לקבל. במקרים כאלה נפתח בפני הרשות 'מתחם של סבירות'. כל החלטה המתקבלת בגדר אותו מתחם, לא יתערב בה בית-המשפט. רק החלטות שמתגלה בהן חריגה קיצונית מ'מתחם הסבירות', יכול שבית-המשפט יתערב בהן.

v משקל מדד האיכות:

o בידי המזמין לקבוע את אמות המידה לבחירת הזוכה במכרז על פי צרכיו ודרישותיו, שאלת האיזון בין אמות המידה במכרז מסורה לשיקול דעתו.

o משרד הבטחון לא היה חייב לכלול במכרזיו מדד איכות וגם בכך יש ללמד על היקף שיקול הדעת המסור לו.

o אין בסיס לקביעה שמדד איכות נמוך של 20% יפגע באיכות הטיפול. זאת בהינתן שהמציע-נותן השירותים נדרש ממילא לעמוד בתנאי סף שמעידים ומקרינים במישרין ובעקיפין גם על מדד האיכות, כגון ניסיון מוקדם בתחום שירותי הסיעוד ואיתנות פיננסית.

שאלת ההתחשבות ברכיב המע"מ

v על פי מסמכי המכרז, השוואת ההצעות ברכיב המחיר תיעשה על פי עיקרון ה"עלות למזמין", כך שלהצעת המחיר של חברות בע"מ יתווסף מע"מ, בעוד שהצעתו של מציע הפטור ממע"מ תחושב ללא תוספת מע"מ.

v בית המשפט העליון הפך את קביעת בית המשפט המנהלי לפיה בחינת ההצעות תוך התחשבות ברכיב המע"מ מפלה בין חברות למלכ"רים, ועיקרון השוויון מחייב להשוות את ההצעות המוגשות למכרז בנטרול רכיב המע"מ.

v בית המשפט העליון קבע, כי התעלמות מרכיב המע"מ בהצעות משמעותה בחינת ההצעות במכרז לפי מחיר שונה מהמחיר שישולם בפועל, והיא יוצרת עיוות מבחינה כלכלית. אף אין ממש בטענה כי המע"מ אינו בגדר "הוצאה" מבחינת הרשות, באשר הוא עובר מ"כיס" אחד של המדינה לאחר, והיא אינה עולה בקנה אחד עם אופן חלוקת התקציבים בין הרשויות השונות.

הערה בשולי הפסיקה

v בחלקו הראשון פסק הדין מחדד את האמירה לפיה "בית המשפט איננו פועל כוועדת מכרזים עליונה". בתי המשפט אמורים לבחון את המכרז בכלים מנהליים (סבירות, מידתיות וכו'), אך לא לקבל החלטות במקום ועדת המכרזים גם כאשר נראה לבית המשפט כי קיימת חלופה טובה מזו בה בחר עורך המכרז.

v כב' השופטת ברק-ארז הגדירה את הדברים באופן קולע: "בית המשפט המחוזי ... הלך כברת דרך ארוכה מדי לעבר החלפת שיקול דעתן של הרשויות המוסמכות בשיקול דעתו שלו".

עמידה בתנאי סף וטענה לפקיעת רישיון קבלן

תנאי סף שגור (והכרחי) במכרזים דורש מהמציע להחזיק ברישיון הנחוץ על פי דין לביצוע העבודות או מתן השירותים. מאליו ברור כי עורך המכרז אינו רשאי לוותר על קיום רישיון כזה שנקבע כתנאי סף. אולם, לאחרונה הגיעה לפיתוח של בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה השאלה, מה שומא על ועדת מכרזים לעשות כאשר מובאות בפניה ראיות לכאורה ל פקיעת הנתונים שעל סמכם ניתן רישיון קבלן למציע ובהתאמה נטען כי פקע מאליו הרישיון (שקיומו מהווה תנאי סף להשתתפות במכרז).

עת"מ (חי') 57632-09-20 י. לרר (הנדסה) בע"מ נ' איגוד ערים אזור כרמיאל (ביוב)

תמצית העובדות הרלבנטיות

v תנאי סף במכרז דרש רשום של המציע בפנקס הקבלנים בענף ובסיווג הקבועים במכרז (להלן:"תנאי הסף"). המציעה הזוכה (להלן: "הזוכה") הציגה רישום כזה.

v רישיון הקבלן של המציעה הזוכה ניתן בהתבסס על העסקת שני עובדים מקצועיים. התברר כי אחד מהם ("העובד") סיים את עבודתו עבור הזוכה טרם הגשת ההצעות למכרז. הזוכה לא הגישה לרשם הקבלנים בקשה להחלפת העובד בעובד מקצועי אחר.

v לטענת העותרת, הזוכה אינה עומדת בתנאי הסף, אשר דורש כי המציע יהיה בעל רישיון קבלן תקף. לטענתה, מאחר ורישיון הקבלן של הזוכה מותנה בהעסקתם של שני עובדים מקצועיים, אשר אחד מהם פוטר על ידי הזוכה עוד בטרם הגשת הצעתה למכרז, הרי שרישיונה פקע ודין הצעתה להיפסל על הסף.

השאלה המשפטית:

v האם לצורך עמידה בתנאי הסף במכרז די שהמציע מגיש מסמך המעיד על רישום בפנקס הקבלנים או שמא הוא גם נדרש לעמוד בפועל בדרישות המקצועיות המזכות לרישום בפנקס זה?

נפסק:

v ועדת המכרזים אינה "בלש" והיא אינה יכולה או צריכה להתחקות אחרי הנתונים אשר בבסיס הרישומים שמוצגים במסגרת מסמכי המכרז. ככל שתנאי במכרז דורש להציג רישיון זה או אחר, או להראות שקיים רישום או סיווג ספציפי במרשם כדין, כגון אצל רשם הקבלנים, די לה לוועדת המכרזים בכך שתבדוק שאכן קיים רישום או רישוי כנדרש, במועד הקובע. אין לצפות ממנה לבדוק את נכונות הנתונים אשר על בסיסם ניתן הרישיון.

v במועד הגשת ההצעות למכרז, המשיבה עמדה בדרישות תנאי הסף, קרי, הייתה רשומה בפנקס של רשם הקבלנים בסיווג הנדרש והציגה מסמך מתאים כראייה מנהלית לגבי הרישום כאמור. ועדת המכרזים הייתה רשאית להסתפק בכך ולהסתמך על רישום זה.

v לא נפל פסול בהחלטת ועדת המכרזים, שלא לפוסל את הצעתה הזוכה גם לאחר שהתברר לה שהעובד סיים את עבודתו עבור הזוכה וזאת מהטעמים העיקריים הבאים:

o ראשית, על פי הוראות המכרז – יש מקום לבדוק במועד הגשת ההצעות האם הזוכה רשומה או שלא רשומה בפנקס ואין צורך לבדוק את התנאים המזכים ברישום. הזוכה אכן הייתה רשומה במועד כאמור. לא בכדי נוסח התנאי הוא שנדרש להראות שיש "רישום" ולא שמתקיימים התנאים המקנים "זכאות לרישום". ובמילים אחרות - מבחינת וועדת המכרזים, המדובר בתנאי שמפנה לרישום עליו אחראי גורם מקצועי "חיצוני", מטעם המדינה, אשר פועל מכוח חוק. לכן, עמדת וועדת המכרזים לפיה היא מכבדת את הרישום "כפי שהוא" ולא אמורה לדרוש או להרהר אודות נכונות הרישום, הינה עמדה שנמצאת בתוך מתחם הסבירות.

o שנית, אין זה מסמכותה של וועדת המכרזים לקבוע שיש למחוק קבלן מהפנקס (או שלא היה מקום לרשום אותה מלכתחילה בפנקס).

הערות בשולי הפסיקה

v לקביעה כי ועדת המכרזים לקבוע אם המציע זכאי לרישום במרשם כלשהו אלא רק הוא הוא רשום בפועל באותו מרשם, השלכה גם על הסיטואציה ההפוכה בה גם אם מציע עומד מהותית בתנאים המזכים אותו ברישום במרשם ומשכך זכאי להירשם בו, אין לראותו בעומד בתנאי הסף המחייב הוכחת רישום במועד הגשת ההצעה (ראו עע"מ 1811/09 אסום חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות הנגב)

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני