התערבות שיפוטית בתנאיו של מכרז וחובת עורך המכרז לפעול בהגינות
רק בנסיבות מיוחדות יתערבו בתי משפט בקביעת תנאי מכרז שכן, קביעתם מצויה בלב שיקול הדעת של עורך המכרז. בתי המשפט ממעטים אף יותר בהתערבות בתנאי מכרז, שעה שאלה מותקפים בדיעבד לאחר הגשת ההצעות במכרז. עם זאת, במקרים נדירים, יתערבו בתי משפט גם במקרים כאלה. בנוסף, חרף נטיית בית המשפט להמעיט בהתערבות בשיקול דעת ועדת המרכזים בהפעלת הוראת המכרז, הרי שאם הם הופעלו בחוסר הוגנות או בחוסר סבירות, יתערב בית משפט גם באופן הפעלת ומימוש תנאי המכרז.

עת"מ 38888-10-24 שלוה - האגודה הישראלית לטיפול באנשים עם מוגבלויות ושילובם בחברה נ' מדינת ישראל – משרד הרווחה

תמצית העובדות הרלבנטיות:

v במוקד העתירה עומדת אמת מידה שעניינה המלצות ממליצים חיצוניים (שאינם קשורים לעורך המכרז). המציעים נדרשו לציין מספרי טלפון של הממליצים. מסמכי המכרז קבעו כי עורך המכרז יבצע עד שני ניסיונות התקשרות טלפוניות לממליץ חיצוני. ככל שלא יושג הממליץ טלפונית, המלצתו לא תזכה את המציע בניקוד ועורך המכרז יעבור לממליץ אחר.

v מסמכי המכרז קבעו כי אם אין למציע ממליץ חיצוני, לא תיכלל אמת המידה של המלצות ממליצים חיצוניים בשקלול ההצעות.

v ממליצה מטעם העותרת הייתה עובדת של עיריית ירושלים. העותרת מסרה את מספר הטלפון של הממליצה במקום עבודתה. במועד שבו עורך המכרז התקשר אל הממליצה, היא כבר לא עבדה בעירייה. משכך היא לא אותרה. בהעדר מענה, ניתן לעותרת ציון אפס באמת מידה זו.

השאלה המשפטית:

v האם ההוראה הקבועה במכרז בנוגע ליצירת קשר טלפוני עם ממליצים ("ההוראה") נגועה בחוסר סבירות? האם הפעל ההוראה נגועה בחוסר סבירות וחוסר הגינות?

נפסק:

v בית המשפט ביטל את החלטת ועדת המכרזים משני נימוקים: האחד, קשור בהפעלה של הוראות המכרז באופן בלתי הוגן. השני, נעוץ בקביעה כי ההוראה היא דרקונית ונגועה בחוסר סבירות קיצוני.

v הנימוק הראשון: אפילו כשלה ועדת המכרזים בהשגת הממליצה, המשמעות היא כי יש לראות את הצעת העותרת כהצעה ללא ממליצים חיצוניים. על פי הוראות המכרז במצב שבו לא עלה בידי ועדת המכרזים ליצור קשר טלפוני עם הממליצים החיצוניים שלה, לא היה כל מקום למתן ציון השווה ל-0 נקודות, אלא היה על הוועדה להתעלם מאמת המידה המתייחסת לנתון הממליצים החיצוניים (בהינתן שמשקל אמת מידה זו הוא 9 נקודות, היה להתעלם ממנה באופן שהציון המירבי לכלל אמות המידה יהיה 91 נקודות, אשר יחושבו כ-100 נקודות).

אם נוצר מצב שבו ועדת המכרזים לא הצליחה להשיג את הממליצים, לא ניתן לומר כי המשמעות היא כי למציע ניתנה המלצה שלילית המזכה באפס נקודות. כך מהטעם שגם אם ועדת המכרזים לא השיגה את הממליץ, לחלוטין אין מדובר במצב של היעדר ממליצים.

v הנימוק השני: נעוץ בחוסר הסבירות הקיצוני והדרקוניות של ההוראה. בית המשפט קבע, כי אפילו ייטען כי היה מקום לתקוף את ההוראה קודם להשתתפות העותרת במכרז, הרי שבכל מקרה, ועדת המכרזים פעלה על-פי הוראה זו בחוסר סבירות ובהיעדר הגינות והוגנות. כך שאפילו סעיף זה לא היה נפסל, היה מקום למלא אחר הוראותיו באופן סביר, בהגינות ובהוגנות. לא ניתן לקבל כי מאן דהוא מטעם ועדת המכרזים יעשה רק שני ניסיונות התקשרות, בכל מועד שיעלה בדעתו (במסגרת השעות שנקבעו), ללא כל תיאום מראש ובלי לוודא שהממליץ נמצא, זמין ויכול לענות לטלפון.

הערות בשולי הפסיקה

v כעולה גם מפסק הדין, בית המשפט העליון כבר הביע את הסתייגותו מהוראות במכרז הקובעות כי אין להתקשר לממליצים חיצוניים יותר מפעמיים והמליץ על שינוי הוראות אלו (עע"מ 6374/19 מילגם בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד התחבורה והבטיחות בדרכים).‏‏

v בית המשפט ביקר באופן חריף את ההוראה "מדובר בהוראה שאינה סבירה ואינה מתקבלת על הדעת באופן קיצוני, שצריכה לעבור מן העולם". עם זאת, בית המשפט נמנע מלקבוע באופן ברור כי ההוראה בטלה. ניתן להניח, כי הימנעות זו קשורה בעובדה שההוראה לא הותקפה מראש, עובדה המקשה מאוד לטעון לביטולה בדיעבד. יתר על כן, מפסק הדין אף לא עולה כי חוקיות ההוראה הותקפה במסגרת העתירה.

ניסיון קודם רע עם מציע
עורך מכרז הוא בעל שיקול דעת נרחב בעיצוב תנאי המכרז. כך, הוא רשאי להוציא תחת ידו מכרז "אמות מידה ומשקלות" במסגרתו יינתן משקל לשיקולים החשובים לו (למשל, ניסיון קודם עם המציע). וכך, הוא רשאי להוציא תחת ידו מכרז שהפרמטר היחיד בו הוא מחיר. עולה השאלה, האם גם במקרה השני, יכול עורך המכרז לפסול הצעה בשל ניסיון קודם רע, הגם שאין קריטריון כזה במכרז?

עת"מ 30554-12-24 ח'יר נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות

v העותר הגיש את ההצעה הזולה ביותר במכרז של חברת החשמל. חרף האמור לא בחרה חברת החשמל בהצעת העותר, גם בשל ניסיון העבר השלילי שלה עמו. כך, הואיל ובפרויקט קודם התגלו קשיים בעבודת העותר וחברת החשמל הכריזה עליו כ"קבלן מפר".

השאלה המשפטית:

v האם ניתן, במכרז מחיר, שלא לבחור בהצעה הזולה ביותר לנוכח אי שביעות רצון בהתקשרויות עבר?

נפסק:

v מבחינה משפטית, אכן הכלל הבסיסי הוא שההצעה הזולה במכרז היא הזוכה, ברם זהו לא כלל מוחלט ולוועדת המכרזים יש שיקול דעת להתחשב בניסיון הרע עם מציע וכן, ביכולתו לבצע את העבודות במקרה דנן מדובר בשילובם של שני הדברים והצעת העותר נפסלה, הן עקב כך שנמצא שאינו ערוך למתן השירותים באופן מידי; והן עקב ניסיון העבר השלילי עמו והעובדה שניכר כי העותר לא השכיל להכיר בטעויותיו ולשפר את דרכו.

v מעבר להוראות הכלליות של הדין, במכרז עצמו ישנן הוראות ספציפיות המאפשרות לחברת החשמל שלא לקבל הצעה, אם היה לה ניסיון שלילי קודם עם המציע.

v הפסיקה הכירה באפשרות עורך המכרז לשקול ניסיון שלילי עם מציע. עם זאת, השימוש בהפעלת שיקול הדעת במקרים שכאלו, בהם בוחנים קשרי עבודה קודמים, צריך להיעשות בצורה מושכלת זהירה והוגנת, במקרה של סטיה מהכלל של בחירה כזוכה בהצעה הזולה ביותר.

v יש לנקוט בשימוש בשיקול דעת זה שמאפשר לא לבחור בהצעה הזולה כזוכה במכרז בגישה מצמצמת, שתישמר לשימוש במקרים מיוחדים וחריגים בהתחשב בנסיבות המקרה הקונקרטי, וכן, בין היתר, בטיב השירות הניתן במכרז ובעוצמת הניסיון השלילי.

הערות בשולי הפסיקה

v פסילת הצעה או אי בחירה בהצעה הזולה בשל אמות מידה או הוראות שלא פורטו במכרז, כרוכה בקשיים של ממש. משכך וכפי שצויין בשולי פסק הדין, שיקול דעת זה צריך להיות מוגבל למקרים מובהקים ויוצאי דופן. ראו, בהקשר זה, את עלון דיני המרכזים לחודש דצמבר 2024.