תנאי סף, מעצם טיבם, מהווים סנן החוסם את דרכם של מציעים מסויימים מהתמודדות במכרז. תנאי סף, מעצם טיבם, פוגעים בחופש העיסוק של אותם מציעים.
במתח שבין הצורך בקביעת תנאי סף לפגיעה בחופש העיסוק דן לאחרונה בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה.

עת"מ (חי) 9246-10-17 סודקסו שירותים באתרים עסקיים ישראל בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ

תמצית העובדות הרלבנטיות:

המשיבה, חברת החשמל לישראל, כללה במכרז לשירותי הסעדה שפרסמה, תנאי סף המונע השתתפות במכרז של מי שסיפק ברציפות שירותים באתר הרלבנטי של המשיבה, משך תקופה העולה על שבע שנים ("תנאי הסף"). העותרת, שסיפקה שירותים במשך 20 שנה ברציפות באתר הרלבנטי למכרז.
העותרת טענה כי תנאי הסף פוגע בחופש העסוק שלה ובעקרון שוויון, אינו סביר וכל תכליתו הוא פגיעה בעותרת.
חברת החשמל טענה כי התקשרות ארוכת שנים ורצופה עם ספק אחד לצורך קבלת שירות ספציפי הינה בעייתית. חברת החשמל הוסיפה, כי בעקבות נתונים שנאספו על-ידי גורמים מקצועיים מטעמה של ועדת המכרזים היא סבורה שתנאי הסף הנדון יתרום לעידוד התחרות, ליעילות ולחיסכון, לשמירה על טוהר המידות.

השאלה המשפטית:

האם תנאי סף המונע השתתפות במכרז ממי שסיפק לעורך המכרז במשך מספר שנים ברציפות את השירותים נשוא המכרז, מלהתמודד על המשך מתן השירותים במכרז הינו תנאי סף בלתי סביר?

נפסק:

עמדת חברת החשמל לפיה התקשרות רבת שנים עם נותן שירותים אחד עלולה לפגוע בטוהר המידות, תביא לפגיעה בפיקוח על עבודתו ותפגע באפשרות של נותני שירותים דומים, חדשים, להתמודד במכרז, היא סבירה, כך שאין ספק שוועדת המכרזים היתה רשאית לקבלה.
חופש העיסוק אינו מוחלט. הרצון להבטיח טוהר מידות, כמו גם הרצון לעודד תחרות - על דרך של העברת מסר לגורמים חדשים שיש תחלופה ולכן סיכוי ממשי - לזכות במכרז הם שיקולים לגיטימיים, שוועדת המכרזים היתה רשאית לאמצם לנוכח הנתונים העובדתיים שהובאו בפניה.
העתירה נדחתה.

הערות בשולי הפסיקה

במקרה זה הגיעה בית המשפט לתוצאה זהה לתוצאה אליה הגיעה בית המשפט לעניינים מנהליים בנצרת בעת"ם (נצ') 22490-11-14 רושדי נסראלדין חב' ע.נ. הר עפר נ' חב' החשמל (19.3.2015, פורסם ב'נבו'), שדן בתנאי סף דומה.
באותו עניין קבע בית המשפט כי מהלך עבודה המתפרש על פני זמן ממושך של כמה שנים, עלול להביא לשחיקה ולפגיעה באיכות העבודה, פגיעה שהיא בלתי נמנעת, ולכן יש מקום ליישום מדיניות אשר תסייע במניעת כשלים וליקויים באזור גיאוגרפי מסוים.
פסק הדין ממחיש את הגישה לפיה עקרון חופש העיסוק הינו עקרון חשוב, אולם אין פסול בתנאי סף הפוגעים בו באופן מסויים ובלבד שהפגיעה היא מידתית ולתכלית ראויה.

פגם בערבות – חריג לכלל הפסילה

ההלכה הנוגעת לפגמים בערבות המכרז הינה קשיחה מאוד. כמעט כל פגם בערבות יחשב לפגם המחייב את פסילת ההצעה. בהלכת אדמונית החורש קבע בית המשפט העליון את המקרים החריגים יוצאי הדופן בהם חרף פגם בערבות המכרז, לא תיפסל ההצעה.

הלכת אדמונית החורש קובעת כי בגדרם של אותם חריגים, יבואו מקרים שבהם נפל פגם בערבות כתוצאה מפליטת קולמוס, טעות סופר, השמטה מקרית, או הוספת דבר באקראי; ומתקיימים ארבעת התנאים המצטברים הבאים:

א. הטעות נלמדת מהערבות עצמה;
ב. ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה, תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת
המכרזים בעת פתיחת ההצעות;
ג. על-פניו נראה, כי הטעות אירעה בתום לב או בהיסח הדעת, ולא כתוצאה מכוונת מכוון;
ד. אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר כללי דיני המכרזים.

התוצאה הקשה הנובעת מפסילת הצעה בשל פגם קל וזניח בערבות והעובדה שהוראות הלכת אדמונית החורש יוצרות רף אליו כמעט לא ניתן להגיע, הביאה – בלא מעט מקרים – שופטים בבתי המשפט המנהליים להרחיב את גבולות הלכת אדמונית החורש או אפילו "לעקוף" אותה.

עת"מ (מרכז) 58120-07-17 אשת – ארגון שרותי תיירות בע"מ נ' מדינת ישראל ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות

על פי תנאי המכרז הערבות הבנקאית שצורפה להצעות צריכה הייתה להיות בתוקף ממועד הגשת ההצעה ועד ליום 25.9.17. מועד הגשת ההצעות נדחה, מספר פעמים, כך שאלו אמורות היו להיות מוגשות עד ליום 6.7.17. מכך, הערבויות היו צריכות לעמוד בתוקף מיום 6.7.17 ועד ליום 25.9.17.
הזוכות במכרז לא התאימו את מועד הכניסה של הערבויות מטעמן לתוקף, כך שערבות של אחת מהן עמדה בתוקף מיום 27.6.16 ועד ליום 25.9.17 ואילו ערבותה של האחרת עמדה בתוקף מיום 23.5.17 ועד ליום 25.9.17.
אשר על כן עתרה העותרת לפסילת ההצעות הזוכות בגין הפגם שנפל בערבויותיהן.

השאלה המשפטית:

האם רשאית ועדת המכרזים להכשיר את הצעת המשיבות הגם שערבות המכרז שהגישו נכנסה לתוקף לפני המועד שנקבע לכך.

נפסק:

ההלכה הפסוקה קבעה כלל דווקני ומוקפד לפיו בדרך כלל פגם שנפל בערבות הבנקאית במכרז, אפילו אם הוא שולי, מחייב את פסילת ההצעה.
הרציונל שביסוד ההקפדה על תנאי הערבות הבנקאית מבוסס על שלושה טעמים: עקרון השוויון בין מציעים – כלומר שאין להעניק יתרון בלתי הוגן למציע שסטה מתנאי המכרז והגיש ערבות פגומה; שיקולי יעילות – היינו שההקפדה על כל תג ותג תגביר את הוודאות ותצמצם את ההתדיינויות המשפטיות סביב זכייה במכרז; והציפיה למקצועיות ורצינות הנדרשת מהמשתתפים במכרז.
לועדת המכרזים יש שיקול דעת להכשיר ערבות שנפלה בה פגם, על פי נסיבות המקרה, גם אם שיקול הדעת מצומצם. ועדת המכרזים מורכבת מבני אדם, ואינה מחשב. כעיקרון ניתן היה להחליט על הגשת ההצעות כולן לבדיקת מחשב, במקום לבחינתו של בן אנוש. אך לא כך נעשה. הדבר מלמדנו כי נדרשת הפעלת שיקול דבר וכי אין מקום לגישה כל כוללת לפיה לפגם בערבות אין תקנה.
בערבויות שהגישו הזוכות במכרז נפל פגם שכן אין הן עומדות בתנאי המכרז הקובעים כי הערבות הבנקאית תהיה בתוקף "החל מהמועד האחרון להגשת ההצעות".
הלכת אדמונית החורש לא באה לקבוע רשימה סגורה של מקרים שרק בהם ניתן יהיה למחול על פגם בערבות בנקאית במכרז. לכן, ועדת המכרזים אינה חייבת לפסול הצעה בגין פגם בערבות מקום שלא התקיימו כל התנאים הקבועים בהלכת אדמונית החורש.
כאשר ברור וגלוי, ללא כל ספק, כי הפגם בערבות הוא חסר כל משמעות הערבות הוכשרה.
בעניינו הפגם בערבות חסר כל משמעות – תוקף הערבות, בפועל במציאות, כלומר המועד שבו ניתן לממש את הערבות אינו ארוך ולו בשעה אחת מכפי שצריך להיות בתנאי המכרז (יום 6.7.17). כך מאחר ותיבת ההצעות הייתה חתומה ונעולה באותו מועד והערבויות לא יכולות היו להיות בידי בעלת המכרז לפני תאריך זה וממילא היא לא הייתה יכולה לממשן לפני תאריך זה. תוקפן של הערבויות מיום 23.5.17 ומיום 27.6.17 הוא תוקף וירטואלי. במציאות, הן היו בתוקף מיום 6.7.17 ועד יום 25.9.17 כנדרש בתנאי הסף. משכך, העתירה נדחתה.

הערה בשולי הפסיקה

פסק דין זה הינו משקף מגמה הבאה לצמצם את הגבולות הקשוחים מאוד של הלכת אדמונית החורש המחייבת פסילת ערבויות פגומות בשל פגמים זניחים, אפילו עומד הדבר בניגוד לתחושות בסיסיות של צדק והגינות.
כפי שכבר נכתב באחד הגיליונות הקודמים של עלון "חידושים בדיני המכרזים" נראה כי בשלה העת לבצע חשיבה מחודשת בנוגע למדיניות השיפוטית הראויה ביחס לפגמים בערבות (ובהקשר זה ראו, למשל, את דבריו של כב' השופט עמית בעע"מ 5375/15 ביטחון שירותים אבידר בע"מ נ' נתיבי ישראל – החברה הלאומית לתשתיות).

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני