האם צירוף העתק של הערבות הבנקאית להצעה במקום טופס הערבות המקורית הינו פגם, המחייב את פסילת ההצעה? בשאלה זו דן, לאחרונה, בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים.

עת"מ (י-ם) 49193-06-19 בן ארי תל רם פרויקטים בע"מ נ' עירית ירושלים ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

העותרת צרפה להצעתה למכרז העתק צבעוני של ערבות ההצעה ולא את טופס הערבות המקורי. לאור פנייה של עורך המכרז המציאה לו העותרת את הערבות המקורית.
ועדת המכרזים פסלה את הצעת העותרת הואיל "ולא הוגש טופס ערבות מקורי". מכאן העתירה.

השאלה המשפטית:

מה דינה של הצעה אליה צורף העתק של כתב הערבות ולא כתב הערבות המקורי?

נפסק:

הוראות המכרז קובעות, כי על המציעים "להגיש ערבות בנקאית בלתי מותנית", בנוסח הקבוע במכרז. בדומה, נדרשים המציעים "לצרף במעטפת המכרז ערבות בנקאית אוטונומית". מכאן הסיק בית המשפט, כי בטקסט אין דרישה ברורה וחד משמעית לפיה על המציעים לצרף את הערבות המקורית דווקא.
במצב זה, חלה ההלכה לפיה יש להעדיף פרשנות, המקיימת את הצעותיהם של משתתפי המכרז, על פני פרשנות, הפוסלת אותן.
אין מדובר בפגם בערבות. כך, כיוון שבמקרה הנוכחי אין מדובר בשינוי כלשהו מנוסח הערבות שנתבקש.
אין מדובר בפגיעה בשוויון. בערבות או במכרז אין התניה של מימוש הערבות במסירת כתב הערבות המקורי לבנק. מעבר לכך, לאחר פתיחת ההצעות המציאה העותרת אישור של הבנק מנפיק הערבות המאשר, כי: "לצורך מימוש הערבות שבנדון אין צורך להציג בפנינו את כתב הערבות במסמך מקורי". בנוסף, גם בדין אין קביעה המתנה מימוש ערבות במסירת כתב הערבות המקורי לבנק.
מכל האמור יוצא, כי הגשת העתק של כתב הערבות בגדרי הצעתה של העותרת, לא פגעה בעיקרון השוויון. לא נפגעה בשום דרך היכולת של עורך המכרז לממש את הערבות. העותרת לא השיגה כל יתרון בשל כך. אשר על כן נקבע, כי לא היה מקום לפסול את הצעת העותרת.

הערות בשולי הפסיקה

גישת הפסיקה לפגמים בערבות היא גישה דווקנית ומחמירה מאוד. משיקולי מדיניות, נקבעה הלכה לפיה כמעט כל פגם בערבות יוביל לפסילת ההצעה. משכך, נראה – לפחות אינטואיטיבית – כי הגשת העתק מהערבות היא מחדל מובהק, שדינו פסילת ההצעה. אלא שבדיקה מהותית של הנושא הביאה, בענייננו, את בית המשפט לתוצאה הפוכה.
בבחינה מהותית של הדברים נראה, כי קיימים שני טעמים פוטנציאליים, שהיו מחייבים את פסילת את ההצעה לה צורף העתק של הערבות: האחד, לו הייתה הגשת העתק של הערבות יוצרת קושי במימושה. השני, לו הייתה הותרת הערבות בידי העותרת מקנה לה אפשרות להשיבה לבנק שהנפיק אותה, ובכך להפוך את העתק הערבות, המצוי בידי עורך המכרז, לנייר נטול ערך.
באשר לקושי הראשון קבע בית המשפט, כי אין בנוסח הערבות כל דרישה, כי זו תמומש רק כנגד הגשת נוסח מקור של הערבות הבנקאית. לצורך מימוש הערבות די בדרישה בכתב.
באשר לקושי השני, הניח בית המשפט, כי מציע שקיבל ערבות בנקאית לא יוכל לבטלה ללא אישור של עורך המכרז. מנסיוננו, זו אכן הפרקטיקה הרווחת: הבנקים דורשים אישור של עורך המכרז בכדי לבטל את ערבות המכרז שהנפיקו. עם זאת, לפרקטיקה זו יש חריגים כך, כאשר מציע מקבל לידיו ערבות והוא מחליט בסופו של יום שלא להתמודד במכרז, מתנים הבנקים (או לפחות חלקם) את ביטול הערבות במתן תצהיר של המציע לפיו החליט, שלא להגיש הצעה למכרז. מציע עלול לנצל אפשרות זו לרעה, להשיב את הערבות לבנק ולהגיש לעורך המכרז העתק ממנה. עובדה זו מציבה סימן שאלה על הנחת המוצא של בית המשפט כפי שפורטה לעיל.
נראה כי לו היו מסמכי המכרז דורשים צירוף נוסח מקור של הערבות נראה, כי תוצאתו של פסק הדין הייתה שונה.
על אף שפסק הדין נראה כחריג בנוסף הפסיקה, הרי שפסק דין דומה ניתן על ידי בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים במסגרת עת"מ (מנהליים י-ם) 11945-03-17 אופק צילומי אוויר (1987) בע"מ נ' משרד האוצר (24.7.2017).
על פסק הדין בענייננו הוגש ערעור התלוי ועומד בפני בית המשפט העליון. במסגרת הערעור ניתן צו זמני המעכב את ביצוע החלטת בית המשפט לעניינים מנהליים.

תנאי במכרז האוסר על המציעים לבקש צו מניעה או צו זמני

עת"מ (י-ם) 62225-09-19 ג'יי לינקס בע"מ נ' משרד האוצר ואח'

אינטרס מובהק של עורך מכרז הוא, כי העבודות/שירותים נשוא המכרז יצאו לדרכם ללא כל עיכוב. האם אינטרס זה יכול להצדיק תנאי במכרז הקובע, כי המציעים לא יהיו רשאים להגיש בקשות לצווי מניעה או צווים זמניים, שיהיה בהם לעכב את מימוש המכרז?

תמצית העובדות הרלבנטיות:

השאלה המשפטית:
העותרת התמודדה במכרז למימון, תכנון, הקמה, תפעול, תחזוקה והעברה של הרכבת הקלה בירושלים ("Net-J"). שוויו הכספי של המכרז מוערך בסך של מעל 9 מיליארד ₪, והמורכבות המקצועית הכרוכה בו רבה. נוכח מהות המכרז, נטלו בו חלק גם חברות בינלאומיות. הצעתה של העותרת לא נבחרה כהצעה הזוכה.
העותרת עתרה להצהיר, כי זכיית המציעה הזוכה במכרז בטלה עקב פסלות הצעתה, ולחלופין, להשיב את הצעתה של המציעה הזוכה לדיון מחודש בוועדת המכרזים.
תנאי המכרז קבעו מפורשות, כי המציעים לא יהיו רשאים להגיש בקשות לצווי מניעה או לצווים זמניים, שיהיה בהם לעכב את הפרויקט נשוא המכרז ("תניית הויתור"). העותרת לא טענה כנגד תניית הויתור טרם פרסום תוצאות המכרז. יתר על כן, הגשת המכרז הייתה מותנית בחתימה על מסמך בו ויתרו המציעים על האפשרות לעתור לצו מניעה או לצו זמני בקשר לפרוייקט. אף-על-פי-כן, לאחר פרסום תוצאות המכרז, העותרת הגישה בקשה לצו ארעי ולצו ביניים, בלא שציינה את דבר קיומה של תניית הוויתור האמורה בגוף בקשתה.
מהו תוקפה של תנייה מכוחה נדרשים המציעים במכרז לוותר על סעד של צוי מניעה או צווים זמניים, שיש בהם לעכב את מימוש המכרז?

נפסק:

על העותרת היה להעלות את טענותיה כנגד תניית הויתור מראש, ולא בדיעבד לאחר שהתפרסמו תוצאות המכרז.
בהתאם לפסיקה, די בתניית הוויתור, שנכללה בתנאי המכרז ובכתב ההתחייבות, בלא שהעותרת תקפה זאת מראש כדי לדחות את הבקשה. על אחת כמה וכמה, די בעצם העובדה שהעותרת נמנעה מלציין את קיומה של תניית הוויתור, במסגרת בקשתה לצו ביניים – כדי להוביל לדחיית הבקשה.
בית המשפט דחה את הבקשה גם משיקולים של מאזן נוחות – העבודות בשטח אינן צפויות להתחיל ב-12 החודשים, שלאחר החתימה על החוזה, במהלכם על המציעה הזוכה להגיע "לסגירה פיננסית". לפיכך, אין לומר שלעותרת צפוי להיגרם נזק בלתי הפיך, שאינו ניתן לפיצוי כספי אם לא יינתן צו זמני.

הערות בשולי הפסיקה:

ראוי לשים לב לכך, שמעובדות פסק הדין, כמו גם מעובדות פסקי הדין עליהם נסמך בית המשפט בפסק דינו, עולה כי העותרים העלימו במסגרת הבקשה לצו זמני, את דבר קיומה של תניית ויתור. התנהלות זו – הנגועה בהעדר ניקיון כפיים - היוותה, שיקול עיקרי, בהחלטת בית המשפט, שלא ליתן לעותרים סעד זמני. עוד ראוי לשים לב לעובדה, שתניית הויתור לא הותקפה מלכתחילה על ידי העותרים אלא רק בדיעבד. גם עובדה זו יצרה מניעות פרוצדורלית בפני העלאת הטענה. האמירות השיפוטיות, בדבר כשרות תניית ויתור, הינן אמירות, שהן בגדר אגב אורחא וסוגייה עקרונית זו טרם הוכרעה על ידי בית המשפט העליון.
לגופן, יש בתניות ויתור קושי של ממש, הן במישור החוקתי והן במישור המעשי.
תניות אלו חוסמות, הלכה למעשה את גישת המציעים לערכאות ומונעות ביקורת ממשית על החלטות ועדות המכרזים. הטענה, כי כל שנחסם הוא זכותו של המציע לדרוש צווים זמניים וזכותו לעתור אינה נמנעת, היא טענה מוקשה. בהעדר צווים זמניים הרי שבחלוף הזמן ממועד הגשת העתירה ועד להכרעה בה לגופה עשוי המציע למצוא עצמו עומד בפני חומת "המעשה העשוי" (ואכן, עתירות רבות מוכרעות, הלכה למעשה, לגופן עם דחיית הבקשה לקבלת צו ביניים). במקרה זה, עתירתו לא תידון לגופה ומניה וביה החלטת ועדת המכרזים לא תעמוד בפני ביקורת שיפוטית של ממש.
ואם יאמר, כי חרף תניית ויתור עומדת בפני מציע האפשרות להגשת תובענה לקבלת סעד כספי, נעיר שתי הערות:
- ראשית- ככלל, הגשת תובענה מנהלית לקבלת סעד כספי מעורך מכרז, מותנית בהגשת מוקדמת של עתירה מנהלית. כפי שהוסבר לעיל, במכרזי ביצוע, בהם לא נתן בית המשפט צו זמני, יש סבירות גבוהה לכך שהעתירה תהיה עתירת תיאורטית כיוון, שהיא תתנפץ על חומת המעשה העשוי.
- שנית - תובענה מנהלית הינה הליך שמציב קושי רב בפני התובע. המכשול המרכזי, העומד בפני תביעות כאלו, הינו הוכחת הקשר הסיבתי בין הפגם בהליך לנזק הנטען. כך, למשל, בעוד "במכרזי מחיר" ניתן לבחון ביתר קלות את שאלת הקשר הסיבתי (האם אלמלא מחדלו של עורך המכרז היה המציע-התובע זוכה במכרז), הרי שבמכרזים מורכבים יותר, הופכת הוכחת הקשר הסיבתי לקשה הרבה יותר.
כך, למשל, במכרזי "אמות מידה ומשקלות" רבים, מעורבים רכיבים סובייקטיביים במתן הציון להצעה – למשל מתן ציון לאיכות המציע ו/או לצוות המוצע על ידו. במקרה זה יקשה על התובע להוכיח, כי אלמלא מחדלו של עורך המכרז היה ציונו המשוקלל במכרז (הכולל גם את ההערכה הסובייקטיבית של הצעתו) מביא לזכייתו במכרז.
משכך, גם מטעם זה, האפשרות להגיש תובענה מנהלית אינה מהווה בהכרח חלופה הולמת לניהול עתירת מכרזים.
יתכן ויהיה מקום, בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן, לתניות ויתור. בכל נסיבה אחרת, תניות אלו אינן ראויות וניזקן – שלילת זכות גישה של המציעים לערכאות ואיון האפשרות להעמיד את החלטות ועדת המכרזים לביקורת שיפוטית אפקטיבית – עולה על תועלתן.