תנאי סף שכיח במכרזים דורש הוכחת ניסיון קודם בביצוע עבודות מסויימות. לעתים מציעים, אשר אינם עומדים בדרישה זו בעצמם, מנסים לעמוד בה באמצעות זקיפה לזכותם של ניסיון של אורגנים שלהם או של גופים קשורים. במקרים אחרים מנסים מציעים לזקוף לעצמם ניסיון בגין פעילות, שרכשו מגוף אחר. מקרה כזה הגיעה לאחרונה לפתחו של בית המשפט לעניינים מנהליים בירושלים.

עת"מ (י-ם) 40462-08-17 טווס שמירה אבטחה ושרותי ניקיון בע"מ נ' עיריית ירושלים ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

עירית ירושלים פרסמה מכרז למתן שירותי אבטחה ניידת במוסדות חינוך.
אחד מתנאי הסף דרש, כי המציע יהיה בעל ניסיון של שלוש שנים לפחות בהעסקת מאבטחים בעלי הכשרה מסויימת ("תנאי הסף").
חברת האם של העותרת רכשה, מצד שלישי, את פעילות י.ס.ב (יחידת סיור ביטחון) ("י.ס.ב"). פעילות זו תואמת את דרישת תנאי הסף.
העותרת ביקשה לזקוף לזכותה את ניסיונה של י.ס.ב.
ועדת המכרזים פסלה את הצעת העותרת בגין אי עמידה בתנאי הסף. מכאן העתירה.

השאלה המשפטית:

האם מציע במכרז רשאי לזקוף לעצמו ניסיון, הנובע מרכישת פעילות של צד שלישי?

נפסק:

ככלל, תנאי סף שנקבעו במכרז אמורים להתקיים במציע עצמו, אלא אם הוראות המכרז קובעות אחרת. כאשר תנאי הסף במכרז שותקים בעניין אפשרות לייחס למציע את ניסיונו של אדם או גוף אחר, על התנאים להתקיים במציע עצמו.
עם זאת, גם כאשר תנאי המכרז שותקים בעניין זה קיימות נסיבות חריגות, בהן רשאי מציע לזקוף לעצמו ניסיון של אחר, למשל, כאשר כל פעילותו של בעל הניסיון משתלבת בפעילותו של המציע, כמו במקרה שבעל עסק מקים חברה ומזרים לתוכה את כל פעילותו, או כאשר חברה ממוזגת לתוך חברה אחרת. חריג זה לא חל כאשר נעשית שותפות בין גופים או אנשים שונים, באופן שהשליטה או ניהול העסק שוב אינם נעשים אך ורק על ידי מי שניהל את העסק הקודם, אלא עוברים לקבוצה שונה של בעלי שליטה.
החברה האם לא רכשה את הצד השלישי אלא קנתה רק חלק מפעילותו. י.ס.ב אינה מהווה חברה בפני עצמה אלא רק מחלקה השייכת לצד השלישי.
העותרת אינה נכנסת לגדר איזה מהחריגים הללו. העתירה נדחתה.

הערה בשולי הפסיקה

פסק הדין הוא חלק מפסיקה עקבית, שאינה מאפשרת לערוך "הרמת מסך" המאפשרת למציע לעמוד בתנאי הסף באמצעות גוף אחר. "הרמת מסך" מתבצעת במקרים חריגים.
דוגמא למקרה חריג כזה נמצאת בעת"מ (י-ם) 45909-05-10 אשר גרין נ' רשות העתיקות. במקרה זה אדם פרטי הקים חברה הנושאת את שמו והעביר אליה את מלוא פעילותו. אם במקרה זה, היה אותו אדם מצרף לחברה שהקים בעל מניות נוסף, יכולת החברה לזקוף לעצמה את ניסיונו של אחד מבעלי מניותיה הייתה אפסית.

צירוף מאוחר של מסמכים הנוגעים לעמידה בתנאי סף

תנאי סף במכרז עשויים לדרוש הצגת פרוייקטים קודמים או הצגת אנשי צוות העומדים בדרישות מסויימות. לעתים מציעים מציגים בהצעתם פרוייקטים או אנשי צוות, שבדיעבד מתברר שאינם עומדים בתנאי הסף. האם בנסיבות אלו, יוכלו אותם מציעים לצרף מסמכים, המציגים פרוייקטים אחרים שביצעו, או שמא הם מוגבלים לפרוייקטים, שהוצגו במסגרת ההצעה.

ה"פ (ת"א) 44510-01-19 המתועשת בע"מ נ' אחוזות החוף בע'מ ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

מכרז לביצוע עבודות בינוי התנהל על דרך הגשת ההצעה בשתי מעטפות נפרדות. מעטפה אחת הכילה את המסמכים להוכחת עמידה בדרישות הסף והמעטפה השנייה הכילה את ההצעה הכספית. ראשית אמורה להיפתח המעטפה שעניינה תנאי הסף. עמד מציע בתנאי הסף – תפתח הצעתו הכספית, אשר במעטפה השנייה.
תנאי סף במכרז דרש הקמת שני פרויקטים לפחות של מבנה, העומד בדרישות שהוגדרו במכרז ("תנאי הסף").
לאחר פתיחת מעטפות השלב הראשון ביקשה ועדת המכרזים מהמשיבה 2 (להלן: "פדלון") להשלים מסמכים חסרים בעניין הפרוייקטים שהציגה.
פדלון לא הסתפקה בהמצאת המסמכים החסרים והוסיפה, על דעת עצמה, שני פרוייקטים שלא נכללו בהגשתה המקורית. גם לאחר בדיקת הפרוייקטים הנוספים הוחלט על פסילת ההצעה.
המבקשת הוכרזה כזוכה במכרז. אולם פדלון השיגה על פסילתה בטענה, כי הפרוייקטים שהציגה עומדים בתנאי הסף. פדלון אף חשפה בפני ועדת המכרזים את העובדה, כי הצעתה הכספית טובה מזו של המבקשת.
במענה לדרישות נוספות להבהרה ששלחה ועדת המכרזים, הגישה פדלון "הצעה שלישית" במעטפה נפרדת ובה הוצגו שלושה פרוייקטים נוספפים שהיא ביצעה ואשר לא נכללו בהגשה המקורית. גם במכתב זה שבה והזכירה פדלון, כי הצעתה נמוכה מהצעת המבקשת.
ועדת המכרזים הכשירה את הצעת פדלון בהסתמך על הפרוייקטים, שהוגשו על ידי פדלון במסגרת "הסבב השלישי" של הצגת פרוייקטים. פדלון הוכרזה לפיכך כהצעה הזוכה.
המבקשת תקפה את החלטת ועדת המכרזים בטענה, שלא הייתה זכאית להתחשב בפרוייקטים שלא הוצגו על ידי פדלון בהגשתה המקורית.

השאלות המשפטיות:

האם רשאית הייתה ועדת המכרזים להתחשב בפרוייקטים, שלא הוצגו מלכתחילה בהצעתה של פדלון?
האם נפל פסול בכך, שפדלון חשפה את הצעתה הכספית בפני ועדת המכרזים בשלב של בדיקת עמידתה בתנאי הסף, הגם שעל פי תנאי המכרז זו אמורה הייתה להחשף בפני ועדת המכרזים רק במידה ופדלון עמדה בתנאי הסף.

נפסק:

תנאי המכרז אינם מאפשרים הגשת הצעות לאחר המועד האחרון שנקבע לכך ("המועד הקובע"). ניסיונו של המציע הוא תנאי מקדמי להשתתפות במכרז ויש להגישו במעטפה הראשונה. במעטפה השנייה יש להגיש את ההצעה הכספית.
משמעות הדבר היא, כי לאחר המועד הקובע להגשת ההצעות לא הייתה וועדת המכרזים רשאית לקבל, את ההצעה השנייה/החדשה של פדלון בדמות שני פרוייקטים חדשים, שלא נזכרו בהצעה המקורית. מקל וחומר לא הייתה וועדת המכרזים רשאית לקבל את "הצעתה השלישית" של פדלון, שהוגשה במעטפה סגורה בגדרה של השגה לאחר סיום הליכי המכרז והכרזת הצעת המבקשת כהצעה הזוכה.
לעניין זה יש להבחין בין הוספת/השלמת מסמכים להוכחת עמידת הפרויקטים שנכללו בהצעה המקורית בתנאי הסף, לבין הוספת פרויקטים שלא נכללו בהצעה, שהרי אז מדובר, הלכה למעשה, בהגשת "הצעה חדשה" לאחר המועד הקובע.
תנאי המכרז בענייננו, המאפשרים השלמת מסמכים בשלב בחינת ההצעות בלבד מתייחסים להוספת מסמכים, הבהרות וכיוצ"ב ככל שהם נוגעים לפרוייקטים, שפורטו בהצעה המקורית, אך אינם מאפשרים הוספת רשימת פרויקטים חדשים.
כשל מצטבר נוסף, הוא חשיפת הצעתה הכספית של פדלון בטרם נבחנה עמידתה בתנאי הסף, בגדרי השגתה ולאחר הכרזת המבקשת כזוכה במכרז. פדלון טרחה להדגיש פעם אחר פעם את העובדה, כי הצעתה זולה משל המבקשת, ואף טרחה לגלות את סכום הצעתה.
מדובר בכשל חמור במיוחד. על פי תנאי המכרז ועדת מכרזים לא הייתה אמורה להיחשף להצעתה של פדלון לפני שבחנה את עמידתה בתנאי הסף. ועדת מכרזים הרחיקה לכת, ולמעשה אפשרה, ביחס להצעת פדלון, מתווה מכרזי הפוך – חשיפת ההצעה הכספית תחילה ולאחריה בחינת עמידה בתנאי הסף
חשיפת ההצעה הכספית נוגדת מפורשות את הוראת המכרז הקובעת, כי "הצעות שאינן עונות על תנאי הסף לא תעבורנה לשלב הבא". אין על כן דרך להכשיר את "הזיהום המכרז", שנגרם בשל חשיפת ההצעה הכספית הנמוכה יותר של פדלון טרם בחינת עמידתה בתנאי הסף. גם אין דרך להכשיר בחינת עמידה בתנאי הסף על ידי הגשה של פרויקטים ומסמכים חדשים שלא בא זכרם, לא בהצעה המקורית ולא בהצעה השנייה.
הבקשה התקבלה.

הערה בשולי הפסיקה

פסק הדין מתייחס לתנאי סף הדורש הצגת פרוייקטים. אולם הרציונל שלו תקף גם ביחס לתנאי סף הדורש הצגת צוות מקצועי. במקרה זה הכלל בפסיקה מבהיר, כי ניתן לבקש הבהרות ביחס לעמידת איש הצוות המוצע בתנאי הסף, אך לא ניתן לאפשר להחליף איש צוות או לאפשר הצגת איש צוות חדש (ר' למשל, עע"ם 2126/10 מטאור מערכת טכנולוגיה נ' מנהל אורות לתעסוקה – ועדת המכרזים הבין משרדית ואח').

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני.