תכסיסנות

מבוא

בהצעה תכסיסנית יש פסול מיוחד והמציע שנוקט בה מוקע כמי שפעל מתוך כוונת מרמה. אולם, קו הגבול בין תכסיסנות פסולה (הנחשבת לאקט הנגוע בחוסר יושר) לבין תכסיס לגיטימי (שעשוי להביא לזכייה במכרז) הינו, לפעמים דק ביותר.

דברים שנכתבו בפסק-הדין בעניין מליבו [ע"א 700/89 חברת החשמל נ' מליבו ישראל בע"מ, פ"ד מז (1) 667] מגדירים, באופן כללי, מהי הצעה תכסיסנית ומשקפים את הקשיים הקשורים באיתור הצעה תכסיסנית:

"אכן מי שמנסה להערים על בעל המכרז באורח בלתי נאות - בין על דרך הטעיה מחושבת ובין על דרך תכסיסנות - ראוי הוא שהצעתו תפסל על הסף; נגרשנו אל מחוץ לבית המכרזים, לא כל שכן שלא נכניסנו אל הטרקלין. אין אדם דר עם נחש בכפיפה אחת ואם פלוני מבקש להטעות בתחילת הדרך, מי לכפו של בעל המכרז יתקע כי אותו פלוני לא ישקר ויכזב גם בהמשך הדרך? כחטא כן עונשו, והמציע הצעות כזב ימצא את עצמו אל מחוץ למחנה.
והנה בעוד שמושג ההטעיה ברור לכל, לכאורה, קשה יותר לפרוס את תחום "התכסיסנות" לכל מקצוע תכסיסים משלו - בחלקם לגיטימיים ובחלקם שאינם לגיטימיים - ואין לנו אלא להוסיף ולומר כי "תכססנות" בהקשר דברינו כאן - "תכססנות" הטבולה ברמיה, באי יושר, בהיעדר תום לב כנדרש ממציעים במכרז...חוכמת החיים וחוכמת השופט היא להבחין בין תכסיסים לגיטימיים לבין תכסיסים שאינם לגיטימיים".

בהמשך הדברים נסקור את התייחסות הפסיקה לשאלות ולסוגיות שונות המתייחסים להצעה תכסיסנית.

תכסיסנות בתמחור ההצעה

מה דינה של הצעה הנוקבת במחירים גבוהים במיוחד לעבודות האמורות להתבצע בשלבים מוקדמים ומחירים זולים, באופן בלתי סביר, לעבודות האמורות להתבצע בשלבים מאוחרים יותר?

בג"צ 707/80 בתי אילנות בע"מ נ' המועצה המקומית ערד ואח':

"בתי אילנות" ניגשה למכרז שפרסמה המועצה המקומית ערד. בית אילנות קבעה לעבודות שלד מחיר גבוה במיוחד ולעבודות האמורות להתבצע בשלבים מאוחרים יותר - מחיר נמוך באופן בלתי סביר.
הצעתה של בתי אילנות הייתה הזולה ביותר אך המועצה החליטה שלא לבחור בה לביצוע העבודה לאור החלוקה הבלתי סבירה של מבנה התשלומים בהצעתה. לגישת המועצה, הרי שמדובר בהצעה תכסיסנית.

בתי אילנות עתרה כנגד פסילת ההצעה.

בית-המשפט העליון אישר את החלטת המועצה. בית-המשפט קבע כי הצעתה של בתי אילנות, מטילה נטל כלכלי כבד על המועצה בשלבים המוקדמים של ביצוע העבודה. הצעה כזו הינה הצעה שהוגשה בחוסר תום לב ולכן אין לקבלה.

למעלה מ-25 שנה לאחר שניתן פסק-הדין בעניין בתי אילנות הובאה לפתחו של בית-המשפט העליון סוגיה דומה, אולם הפעם התוצאה הייתה שונה בתכלית.

בר"ם 7911/06 אברהם יצחק בע"מ נ' עירית הרצליה ואח':

עיריית הרצליה פרסמה מכרז לביצוע עבודות קבלניות. ההצעה הזולה ביותר נבחרה כהצעה הזוכה במכרז. זכייה זו תקפה חברת אברהם יצחק. נטען כי ההצעה הזוכה לוקה בתכסיסנות, שכן הציעה מחירים גבוהים מהאומדן לעבודות המתוכננות להתבצע בתחילת הפרויקט ומחירים נמוכים לעבודות שאמורות להתבצע בסוף הפרויקט. בית-המשפט העליון קבע כי אין חולק שההצעה הזוכה הינה ההצעה הזולה ביותר וכי ועדת המכרזים הגיעה - לאחר שבדקה את העניין - למסקנה כי אין חשש שהזוכה לא תוכל לבצע את הפרויקט במחירי הצעתה. משכך, ולנוכח העבודה שהחלטת ועדת המכרזים הייתה סבירה, החליט בית-המשפט לדחות את העתירה.

בעניין זה נעיר כי יכולתו של המציע לבצע את הצעתו, אינה יכולה להכשיר הצעה תכסיסנית. הצעה תכסיסנית כוללת בחובה אלמנטים של חוסר יושר או מרמה. העובדה כי המציע יוכל לבצע את העבודה במחיר שהציע, אינה יכולה לרפא את העובדה שניסה להערים על עורך המכרז (לעניין זה ראו את הדיון הממצה שנערך בסוגיה זו בעניין גילי ויואל עזריה).

1. תכסיסנות מסוג "העמסת מחירים" והצעות גירעוניות

היכן עובר קו התפר בין תכסיס מותר לתכסיסנות פסולה? האם הצעה המתמחרת במחיר "אפס" או במחיר זעום פריטים מסוימים במכרז הינה הצעה פסולה או הצעה לגיטימית? האם הצעה תכסיסנית תהא חסינה מפסילה מקום בו יוכיח המציע כי אין חשש שלא יעמוד בהצעתו?

בר"ם 6926/10 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' חברת נמלי ישראל:

מפרסמת המכרז החליטה לבחור בהצעה הזולה ביותר. ההצעה הזוכה כללה סעיפים רבים בהם תומחרו פריטים רבים באופן נמוך מאוד עד אפסי או באופן גבוה מאד. בחלק מן המקרים אף הוצעו אותם פריטים ממש במחירים שונים באופן קיצוני, בפרקים שונים בהצעה.

מפרסמת המכרז התכוונה תחילה לפסול את ההצעה הזולה ביותר בשל חשד לתכסיסנות פסולה. בסופו של יום החליטה מפרסמת המכרז שלא לעשות כן, זאת כיוון שהשתכנעה כי איתנותה הפיננסית של המציעה תאפשר לה לעמוד בהצעתה הזולה.

בית-המשפט העליון ביטל את החלטתה של מפרסמת המכרז וקבע כי איתנות פיננסית ויכולת מציע לעמוד בהצעתו אינם יכולים להכשיר הצעה תכסיסנית, אלא רק הצעה גירעונית. על מנת להבין דברים אלו יש לעמוד על השוני שבין שני סוגי ההצעות.

הצעה גירעונית הינה הצעה הנופלת באופן בלתי סביר מאומדן עורך המכרז או למחיר הנראה לו כסביר. הצעה זאת כה נמוכה עד שנוצר חשש כי המציע לא יוכל לעמוד בהצעתו או לחילופין יבצעה בצורה ירודה. יש להדגיש כי הצעה גירעונית אינה הצעה תכסיסנית וכי הצעה זאת משרתת אינטרסים אחרים של המציע – מעבר לרווח מביצוע העבודה. הכל כפי שיפורט להלן.

הצעה תכסיסנית (בהקשר של טכניקת תמחור ההצעה) הינה הצעה המאופיינת בשילוב מכוון של מחירים גבוהים לחלק מן הרכיבים ומחירים נמוכים לאחרים וזאת לא בהתאם לעלויות הריאליות של העבודה (טכניקה זו נקראת "העמסה" או ("Shifting". הצעות אלו באות, בעיקר, כאשר המציע מזהה טעויות בתכנון המכרז וצופה שרכיבי הפרויקט שיידרשו בפועל יהיו שונים מאלו המפורטים בכתב הכמויות.
במקרה זה יתמחר המציע התכסיסן את הפריטים שהוא צופה שלא יבוצעו בפועל במחיר נמוך ביותר, ואילו את הפריטים שהוא צופה שכמותן תוגדל ביחס לצפוי מראש, יתמחר במחיר יקר מאוד.במקרה זה הצעה שנראית על פניה כהצעה זולה מאוד עלולה להתברר כיקרה ביותר עבור עורך המכרז.

החשש העיקרי שמעלה הצעה גירעונית הינו כי המציע לא יוכל לעמוד בהצעתו. משכך, איתנות פיננסית - שיש בה להעיד על יכולת המציע לבצע את הצעתו גם במחירי הפסד - יכולה לשכך במידת מה חשש זה. בית-המשפט מוסיף כי לא כל הצעה גירעונית מחייבת את פסילתה. אם יוכיח המציע כי יש ביכולתו לבצע את ההצעה במחירי הפסד ואם יוכיח כי יש בהצעה תועלות אחרות מבחינתו חרף גירעונותיה, כגון - חדירה לשוק חדש, רצון "להחזקה בחיים" של עסק, שבהעדר פעילות כלשהי הפסדיו יגברו, יהא רשאי עורך המכרז להכשיר את הצעתו.

לעומת זאת, החשש העיקרי שמעלה הצעה תכסיסנית שונה לחלוטין. בבסיסה של ההצעה התכסיסנית עומד הימור או הציפייה של המציע התכסיסן לכך שמזמין העבודה שגה בהכנת מסמכי המכרז או בהנחיות הביצוע. משכך ההצעה התכסיסנית באה לנצל טעויות אלו. היה וציפייתו או הימורו של המציע התכסיסן יתממשו, ירוויח המציע התכסיסן והציבור - כתמונת ראי - יפסיד.חשש נוסף הוא שאם הימורו של המציע התכסיסן יכשל, תהא לו מוטיבציה מוגברת לפעול באופן שימזער את הפסדיו וזאת על חשבון איכות הביצוע.

עוד נקבע בפסק הדין כי הוכחת איתנות פיננסית אינה פותרת את הקשיים שמגלה הצעה תכסיסנית. כך גם, ההצהרות, הנשמעות תדיר בוועדות מכרזים, ולפיהן המציע מודע לסיכונים להם הוא חשוף בהצעתו ומתחייב לבצעה גם אם יישא במחירי הפסד אינן פותרות בעיה זו.

בית-המשפט מוסיף קביעה עקרונית ולפיה יש פסול בניסיון של מציע להבנות על טעויות של עורך המכרז במטרה לגרוף רווחים קלים על חשבון עורך המכרז והציבור. משכך, דינה של הצעה תכסיסנית הינו פסילה.

הערות בשולי פסק-הדין:
ניתן להבחין בנקל כי קו התיחום המפריד הצעה תכסיסנית מהצעה גירעונית גרידא נוגע למוטיבציה שבבסיס ההצעה. הצעה תכסיסנית נחזית להיות זולה, אולם למעשה מנסה לנצל טעויות של עורך המכרז.
לעומת זאת, הצעה גירעונית הינה הצעה שאין בה אלמנטים של רמייה או חוסר יושר. ככלל, הסיכון הכספי הגלום בהצעה תכסיסנית מונח לפתחו של הציבור, הסיכון הכספי בהצעה גירעונית מונח לפתחו של מגיש ההצעה.

מעניין לציין כי בית-המשפט רואה תכסיסנות בתמחור בלתי ריאלי של סעיפים שמשקלם הוא משמעותי. מכאן ניתן להסיק כי תמחור בלתי ריאלי של סעיפים שמשקלם אינו משמעותי, לא יביא לפסילת ההצעה בשל תכסיסנות.

בית המשפט ממליץ לעורך המכרז לערוך בחינה מדוקדקת של מסמכי המכרז וכתבי הכמויות וזאת על מנת למנוע מקרים בהם ניתן להגיש הצעות תכסיסניות מסוג "העמסת מחירים". במילים אחרות, בית-המשפט מעיר כי לו היו עורכי המכרז עורכים את מסמכי המכרז באופן ראוי, מדויק ומקצועי, הייתה מוגבלת האפשרות להגיש הצעות תכסיסניות.

דרך נוספת אותה מציע בית המשפט הינה קביעת מנגנוני איזון מחירים מסוגים שונים במסמכי המכרז, שיימנעו מן המציעים את הרצון או המוטיבציה, לתמחר באופן שונה רכיבים זהים, בהקשרים שונים של הפרויקט, או לבצע "סבסוד צולב" בין רכיבים נבדלים. אם בכל זאת עשה כן המציע - יאפשרו תנאי המכרז "התאמה" של מחיריו על-מנת לבטל את תוצאות התכסיסנות.

האם הצעה הנוקבת במחירים בלתי ריאליים לרכיבים מסוימים "תינצל" מפסילה מקום בו ההשפעה על ההצעה בשלמותה הינה שולית?

עת"מ (נצ') 1170/05 דאמו הנדסה אזרחית בע"מ נ' המועצה המקומית טורעאן ואח':

נקבע כי בחינת סבירות ההצעה והשאלה אם תמחור בלתי ריאלי של פריטים הינו תכסיס בלתי הוגן הינה גם שאלה של מידה. אי לכך, לא תתקבל טענה לתכסיסנות כאשר ההשפעה המצרפית של הסעיפים הלא ריאליים על ההצעה בשלמותה הייתה זניחה.

יודגש, כי בנסיבות המקרה קבע בית-המשפט כי העותרת תמחרה סעיפים רבים במחיר נמוך ביותר (מתוך הבנה כי אלו לא יבוצעו בפועל) ואילו סעיפים אחרים תמחרה במחירים גבוהים מאוד. הצעה זו נראית לכאורה כזולה אולם, לאחר שהופחתו הסעיפים הנמוכים והבלתי ריאליים, התברר כי מדובר בהצעה יקרה. בית-המשפט קבע כי צורת תמחור זו, נגועה בהעדר תום לב ולפיכך אין להכריז על העותרת כזוכה.

האם פערים בין הצעת המחיר לאומדן מלמדים כשלעצמם על תכסיסנות פסולה?

עת"מ (י-ם) 349/10 קומדע בע"מ נ' משרד הפנים ואח':

בית-המשפט קבע כי לא ניתן ללמוד על תכסיסנות פסולה רק על סמך פערים בין הצעת המחיר לבין האומדן. ובפרט סוגיה זאת מקבלת משנה תוקף כאשר נוכח מהותו וחדשנותו של נושא המכרז גם עורך המכרז ראה את האפשרויות לסטות מהאומדן כסבירות. עוד נקבע כי לא כל הצעה שיש בה העמסה של מחיר של רכיב אחד על מחיר של רכיב אחר, היא בהכרח הצעה תכסיסנית או פסולה. כדי לבחון האם ההצעה היא תכסיסנית ופסולה יש לבחון האם בהעמסה יש בכדי לפגוע בפרויקט המוצע או בעקרון השוויון וההגינות.

עת"מ (נצ') 51/08 מ. חליל בע"מ נ' עירית צפת ואח', תק-מח 08 (2) 8590:

העותרת תקפה את בחירתה של וועדת המכרזים באחת ההצעות, בין היתר, בטענה כיההצעה הזוכה כוללת מחירים בלתי סבירים בעליל וכי סכום ההצעה נופל בכ-17% מהאומדן.

בית-המשפט, קבע כי ההצעה הזוכה אכן נקבה בחלק מהסעיפים בהצעתה מחירים השונים מהותית מהמחירים הנקובים באומדן. על כן, יש בכך בכדי לעורר חשד לתכססנות מצידה של הזוכה. חרף האמור לעיל, דחה בית-המשפט את העתירה.

בית-המשפט ביסס את החלטתו על העובדה כי מחירים נמוכים או גבוהים באופן ניכר מהמחירים הנקובים באומדן נרשמו על-ידי העותרת אף באותם סעיפים בדיוק שבהם גם הזוכה רשמה מחירים השונים באופן מהותי מהאומדן. משכך, מגיע בית-המשפט למסקנה על-פיה יתכן והאומדן עצמו, בחלק מסעיפי המכרז, לא היה נכון. עוד נקבע כי האומדן אינו מהווה השיקול הבלעדי לסבירות ההצעה, אלא רק אינדיקציה לסבירותה.

האם כלילת פריט גירעוני אחד בהצעה הופך אותה להצעה תכסיסנית?

עת"מ (ת"א) 1306/03 א. ארנסון נ' כביש חוצה ישראל בע"מ ואח':

העותרת ביקשה לפסול את בונה ההצעה הזוכה במכרז בשל כך שהזוכה נקבה בהצעתה בפריט אחד במחיר זול באופן בלתי סביר.

ההסבר שניתן על-ידי הזוכה היה כי מעיון בתוכניות הגיעה למסקנה שהפריט לא יידרש בפועל לצורך ביצוע העבודות.

בית-המשפט קבע כי בנסיבות אלו לא מדובר בתכסיסנות, במיוחד לאור כך שמדובר בפריט אחד מתוך 260 פריטים שנכללו במפרט לביצוע העבודות ושוויו של הפריט מהווה כ-2% בלבד מערך הפרויקט.

ת.א. (שלום עכו) 1068/00 מרומי סביון בע"מ נ' מועצה מקומית שעב:

אחד מפריטי המכרז היה כרוך במילוי מגרש הכדורגל בשתי שכבות טוף. הזוכה תמחרה את השכבה השנייה של הטוף בעשירית מהמחיר בו תמחרה את השכבה הראשונה של הטוף. על אף שבית-המשפט קבע כי לא היתה סיבה הגיונית לפער בתמחור בין שתי השכבות, לא ראה מקום להתערב בהחלטת ועדת המכרזים להכשיר את ההצעה הזוכה.

הובהר כי "כללי המשחק" המכרזיים סובלים הצעה גירעונית בפריט מסוים. משכך, לא היה על ועדת המכרזים לפסול את הצעתה של הזוכה רק בשל כך שבפריט אחד, שאינו מרכזי בהצעה הכוללת, נקבה בסכום בלתי סביר.

2. תכסיסנות מסוג "נשף מסיכות"

האם הגשת הצעה על-ידי "מציע קש" מקום בו המציע "האמיתי" אינו עומד בתנאי המכרז מהווה תכסיסנות?

בג"צ 358/87 ג.א.י פיתוח והשקעות בע"מ נ' עירית ירושלים ואח':

עירית ירושלים פרסמה מכרז לביצוע עבודות ביוב וניקוז והתנתה את ההשתתפות בו ברישום בפנקס רשם הקבלנים בסיווג ג/3.

העותרת, שלא הייתה בעלת סיווג מתאים, התקשרה בהסכם עם חברה קבלנית אחרת ("המציעה"). בהסכם נקבע כי המציעה תשתתף במכרז כנגד עמלה של 2% מהתמורה שתתקבל בשל ביצוע עבודות המכרז. על-פי ההסכם התחייבה המציעה, לאחר שתזכה במכרז, למסור את מלוא ביצוע העבודות נשוא המכרז לעותרת כקבלן משנה.

בית-המשפט קבע כי מדובר בעקיפה פשוטה של תנאי המכרז תוך שימוש במציעה "כאיש קש" בלבד שתפקידו התמצה בהשאלת שמו לצורך הגשת הצעה למכרז. במצב דברים זה הפך המכרז "לנשף מסכות", דבר שיש בו כדי לרוקן את מגמתם של דיני המכרזים מרוחם ומתוכנם.

בית-המשפט הבהיר כי מי שיודע כי אינו עומד בתנאי המכרז ומחפש לעצמו איש קש כדי ליצור מצג של קיום התנאים, אינו פועל בתום לב ובהגינות. משכך, אין הוא יכול לבוא ולבקש סעד מבית-המשפט.

האם בגדר "תכסיסנות" נכנס כל מקרה שבו מציע מתקשר בהסכם עם גוף אחר אשר יבצע את העבודות בפועל?

ת.מ. (ת"א) 109-04 טרנס מערכות בטחון וטכנולוגיות בע"מ נ' משרד הביטחון ואח':

משרד הביטחון פרסם שלושה מכרזים סגורים. החברות שהוזמנו להשתתף במכרז הסבו את מסמכי המרכז לחברת אלביט. בין אלביט לאותן חברות הוסכם כי העבודות יבוצעו בשיתוף פעולה עם אותן חברות. התובעת, בהסתמך על הלכת ג.א.י טענה "לנשף מסכות" פסול.

בית-המשפט דחה את הטענה תוך אבחון הלכת ג.א.י.. בניגוד למצב הדברים בפסק-דין ג.א.י., במקרה זה, הן אלביט והן החברות שבנעליהן נכנסה אלביט היו כשירות להציע הצעות. בנוסף, בניגוד למצב הדברים בפסק-דין ג.א.י., עורך המכרז היה מודע לשיתוף הפעולה בין אלביט לחברות הנוספות. עצם העובדה שאלביט, שנשאה במלוא האחריות כקבלן ראשי, פעלה בשיתוף פעולה עם חברות אחרות, אין בו כדי לפסול את הצעתה.

עת"מ (נצ') 51/08 מ. חליל בע"מ נ' עירית צפת ואח':

כלפי הזוכה במכרז שפרסמה עירית צפת נטען כי היא משתתפת "קש" במכרז. בית-המשפט קבע כי החברה שכביכול עומדת מאחורי המציעה ("החברה האחרת") יכולה הייתה לגשת למכרז לו רצתה בכך (בניגוד למצב הדברים בעניין ג.א.י.). בית-המשפט הוסיף כי על-מנת להוכיח שמדובר במציע קש (ולפיכך, בהצעה תכסיסנית פסולה) היה להוכיח כי כל תפקידה של המציעה היה להשתתף במכרז במקום החברה האחרת ומייד לאחר מכן להעלם מהמפה ולהסיר מעצמה כל אחריות לביצוע המכרז.

האם אי גילוי העובדה שקבלן משנה יבצע רכיב מרכזי בעבודות מהווה כשלעצמה תכסיסנות?

עת"מ (ת"א) 1316/02 מוריס חזנסקי נ' הועד המקומי "לפיד":

חזנסקי הגיש הצעה לביצוע עבודות אחזקה בתחום הישוב "לפיד". הצעתו של חזנסקי, הגם שהייתה הזולה ביותר, לא זכתה במכרז.

עורך המכרז טען כי גילה, באקראי, כי כוונת חזנסקי הייתה שרכיב מרכזי בעבודות נשוא המכרז, יבוצע על-ידי קבלן משנה. עובדה זו לא צוינה על-ידי חזנסקי במסמכים אשר הוגשו במכרז או בכל צורה אחרת.

בית-המשפט קבע כי הסתרת העובדה שרכיב מרכזי בעבודות יבוצע על-ידי קבלן משנה נגועה בחוסר תום לב ובתכסיסנות.

הערות בשולי פסק הדין:
לדעתנו, פסק-הדין מרחיק לכת ושגוי. ביצוע העבודות נשוא המכרז באמצעות קבלן משנה, הינה פרקטיקה מוכרת ורווחת. מקום בו עורך מכרז מתכוון כי המציע יבצע, בעצמו, את העבודות נשוא המכרז, שומא עליו לציין זאת מפורשות במסמכי המכרז. בהעדר דרישה כזו במסמכי המכרז רשאי היה חזנסקי להניח כי אין פסול בביצוע חלק מהעבודות נשוא המכרז באמצעות קבלן משנה. קביעתו של בית-המשפט יצרה, בפועל, תנאי חדש במכרז שהוחל בדיעבד על חזנסקי.

זאת ועוד, ההלכה ראתה תכסיסנות מסוג "נשף מסכות" במקום בו המציע לא התכוון כלל לבצע את העבודות נשוא המכרז וכל "תפקידו" היה השאלת שמו לצורך הגשת ההצעה במכרז. אין בפסק-הדין כל קביעה כי לכך התכוון חזנסקי. נהפוך הוא, נקבע כי חזנסקי התכוון לבצע חלק מהעבודות בעצמו.

3. טעות חשבונאית מכוונת

לעתים מציעים במכרז "שותלים" בהצעתם טעויות חשבוניות. טעויות כאלו נועדות – לעתים – ליצור מצג מטעה לגבי עלותה האמיתית של ההצעה. מקרה כזה הובא בפני בית-המשפט המחוזי בתל-אביב.

ה.פ. (ת"א) 489/97 חב' דקל ו.מ. בע"מ נ' המועצה האזורית חוף השרון:

חברת ד.ש.א. זכתה במכרז לפינוי, טיפול ושינוע אשפה ופסולת. התברר כי ההצעה הייתה רצופה בטעויות חשבוניות גסות, אשר תיקונן מביא לכך שכך שאין היא הזולה ביותר. בית-המשפט קבע כי מאחר והטעויות הינן מכוונות, הרי שהמסקנה היחידה היא שד.ש.א. פעלה בדרך של תחבולה וכי בהצעתה הוכנסו, שלא בתום לב ובכוונה תחילה, נתונים לא נכונים על-מנת שמחיריה יהיו הנמוכים ביותר.

4. הגשת הצעות מתואמות

לעתים, מציעים במכרז מגישים הצעות מתואמות מתוך כוונה להסתלק מאחת מהן לאחר פתיחת תיבת המכרזים. נקבע כי פעולה כזו מהווה תכסיסנות פסולה.

עת"מ (ת"א) 1258/08 גרלם בע"מ נ' עירית ראשון לציון:

עירית ראשון לציון פרסמה מכרז למכירת מקרקעין. למכרז הוגשו 3 הצעות אחת מתוכם של חברת גרלם ואחרת של חברה הקשורה בה , חברת פן-דור. פן-דור הגישה את ההצעה הגבוהה במכרז. גרלם הגישה את ההצעה השנייה בגובהה.

שלושה ימים לאחר שפן-דור נבחרה כהצעה הזוכה במכרז היא חזרה בה מהצעתה. משכך, מבקשת גרלם לראות בה כהצעה הזוכה במכרז.

גרלם ופן-דור מצויות בשליטה ובבעלות מלא של אותו גורם אשר הגיש בשמן את ההצעות מתוך מטרה להפחית את הסיכון שבאי הזכייה במכרז ולאפשר זכייה במכרז באמצעות ההצעה הזולה ביותר.
גרלם לא הכחישה את התיאום בהגשתן של ההצעות, אלא טענה כי אין בכך כל פסול.

בית-המשפט קבע כי תיאום בין שתי מציעות, באשר למחירים המוצעים, מהווה פגיעה חמורה ביתר משתתפי המכרז אשר אינם מודעים לתיאום בין החברות. באופן כזה ניתן לחברות המתאמות יתרון ברור המאפשר להם יכולת תמרון בהגשת הצעותיהן. כך יכולות המציעות להגדיל את סיכוייהן לזכייה במכרז ובבד בבד, לצמצם את נזקיהן הכלכליים כתוצאה מאי זכייה במכרז. התיאום בין ההצעות "מבטח" את המציעות בפני הגשת הצעה "יקרה מדי". בכך, הלכה למעשה, מזמין המכרז מפסיד את הפער בין ההצעה שהייתה זוכה אלמלא התיאום להצעה השניה בטיבה במכרז.

אשר על כן, קבע בית-המשפט כי התנהלותה של גרלם נגועה בתכסיסנות ומשכך, נדחתה עתירתה.

5. נטל הראיה

תכסיסנות הינה במקרים רבים קשה להוכחה. משכך מתעוררת השאלה מהו נטל הראיה להוכחתה. האם יש צורך בהוכחה ניצחת? האם די בחשד מבוסס? או שמא המבחן הראוי הוא מבחן החשד הסביר המבוסס?

עת"מ (ב"ש) 309/02 שיא אשקלון בע"מ נ' עירית נתיבות:

בית-המשפט בחן שלוש גישות המתייחסות לרמת ההוכחה הנדרשת לשם ביסוס טענת תכסיסנות.

בית-המשפט קבע כי מחד גיסא, לא ניתן לדרוש מרשות מנהלית לנהל משפט ולדרוש הוכחת קיומה של תכסיסנות מעבר לכל ספק סביר. עם זאת, מאחר וטענת התכסיסנות מקפלת בתוכה אלמנט של כוונה, אין להסתפק בבדיקה שטחית.

מנגד, קבע בית-המשפט כי אין להסתפק רק במבחן "החשד הסביר" לשם פסילתה של הצעה. מבחן זה מציב רף נמוך מדי להוכחת קיומה של תכסיסנות.

המבחן אותו בוחר בית-המשפט כמבחן הראוי לשם הוכחת תכסיסנות הוא מבחן החשד הסביר המבוסס. מבחן זה נותן ביטוי לכלים העומדים בפני ועדת המכרזים ולשיקול של הגינות כלפי המציע שכלפיו מועלית טענת התכסיסנות.

מבחן החשד הסביר המבוסס אומץ בפסיקה מאוחרת יותר [עת"מ (נצ') 1083/05].

6. הצעה פגומה ותכסיסנות

לעתים, גם מקום בו לא הוכחה כוונה תכסיסנית בפועל, לא יותר למציע הצעה פגומה לתקנה, זאת בשל החשש כי בכך יפתח פתח לתכסיסנות.

עת"מ (מרכז) 26576-05-10 קרן פז חברה לבניין בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל:

מנהל מקרקעי ישראל פרסם מכרז שיווק קרקע לבניית 6 מתחמים. קרן פז הגישה הצעה לרכישת שני מתחמים - מתחם 47 ומתחם 64 - אולם הערבות שהגישה הספיקה כדי זכייה במתחם אחד.
קרן פז זכתה במתחם 47 אולם זכייתה בוטלה בשל כך שלא עמדה בתנאי המכרז. בעתירתה היא דורשת להכיר בה כזוכה במתחם 64.

קרן פז טענה, בתמצית, כי טעתה בהצעתה ולמעשה לא התכוונה להגיש הצעה לרכישת מתחם 47 אלא למתחם 64. בית-המשפט פסק כי גם אם לא יהרהר אחר תום ליבה של קרן פז, עדיין אין להיענות לעתירתה. זאת הואיל ובכך יפתח פתח המאפשר למשתתף במכרז לתכסס תכסיסים ולהציע הצעה שאין בדעתו לעמוד בה. טענת הטעות והצורך בתיקונה יוצרת לקרן פז מרחב תמרון פסול אשר במסגרתו הייתה יכולה לטעון, בדיעבד, לזכייה בכל מתחם שהוצע למכירה במסגרת המכרז.

7. מציע המייחס לעצמו ניסיון של גופים קשורים

דרישת ניסיון קודם הינה דרישה המופיעה במכרזים רבים כתנאי סף. במקרים מסוימים מייחסים לעצמם המציעים במכרז את ניסיונם של אחרים: חברות קשורות, בעלי מניות וכיוצ"ב. האם בעשותם כן פועלים אותם מציעים בדרך תכסיסנית?

עת"מ (נצ') 1083/05 חברת קרן כרפיס דוד שירותי תברואה 1994 בע"מ נ' החברה הצפונית לאיסוף אשפה ופסול בע"מ:

העותרת תקפה את זכייתה של החברה הצפונית לאיסוף אשפה ופסולת ("החברה הצפונית") במכרז לביצוע עבודות פינוי אשפה שביצעה עירית קריית שמונה.

העותרת טענה כי החברה הצפונית נהגה בתכסיסנות והטעיה כאשר הציגה את ניסיונה של חברה אחרת שבשליטת מנהליה כניסיונה שלה.

בית-המשפט קבע כי התנהגותה זו של החברה הצפונית וניסיונה לזקוף לעצמה ניסיון לא לה, מהווה התנהגות מניפולטיבית הפוגעת בעקרון השוויון באופן בוטה. העובדה שהחברה הצפונית צרפה להצעתה אישורים בדבר ביצוע עבודות המתייחסים לחברה אשר ביצעה בפועל את העבודות, מעידה על כך שהצעתה של החברה הצפונית נגועה בתכסיסנות. בית-המשפט את העתירה.

עת"מ (י-ם) 45905-05-10 אשר גרין מבנים בע"מ נ' רשות העתיקות:

לתוצאה שונה בעניין קרן כרפיס, הגיע בית-המשפט לעניינים מנהליים בירושלים בעניין אשר גרין מבנים בע"מ ("אשר גרין").

רשות העתיקות החליטה לבצע "הרמת מסך" ולייחס לחברת הזוכה את ניסיונו הקבלני ואת סיווגו הקבלני של מנהלה וזאת מאחר שלשיטתה לא ניתן לנתק בין פעולות החברה לבין ניסיונם של מנהליה ועובדיה.

בית-המשפט קבע כי, ככלל, כאשר תנאי המכרז שותקים, על תנאי הסף הקבועים במכרז להתקיים במציעים עצמם ולא באורגנים שלהם או בשותפים העסקיים. עם זאת אין לומר שלעולם ועדת המכרזים אינה מוסמכת להרים מסך ולייחס למציע את ניסיונם של מנהליו ועובדיו. קיימים מקרים חריגים בהם ועדת המכרזים תהא רשאית לעשות כן וזאת כאשר מדובר בגופים המורכבים מקומץ בני אדם המרכזים בידיהם את הניסיון ועוברים לפעול במסגרת אישיות משפטית אחרת הזהה במהותה לגוף הקודם.

הערה: על פסק דין זה הוגש ערעור לבית המשפט העליון. במסגרת ההליך בבית המשפט העליון הגיעו הצדדים להסדר שייתר את הליך הערעור.

8. תכסיסנות בעריכת הצעה שנועדה למנוע מתן ניקוד יחסי הולם ליריבה

במכרזים בהם הניקוד הניתן להצעות הוא ניקוד יחסי נפתח כר נרחב לתכסיסנות יצירתית ומתוחכמת. בבית-המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב דן במקרה בו אחת ההצעות נערכה באופן שנועד למנוע מתן ניקוד יחסי הולם למציעים האחרים. האם מדובר בתכסיסנות פסולה, או בתכסיס מתוחכם ולגיטימי?

עת"מ (ת"א) 2307/08 אלקטרה מוצרי צריכה ישראל נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון:

הציון שניתן להצעות התייחס לשלושה רכיבים. אחד מהרכיבים - והוא נשוא ענייננו - היה רכיב שובר ההזמנה ("ואוצ'ר").
על-פי תנאי המכרז משקלו של רכיב הואוצ'ר בציון הכללי של ההצעה היה 29 נקודות. הציון לרכיב זה חושב כך: משרד הביטחון הציב סכום בסיסי לכל וואוצ'ר. המציעים הוזמנו לתת הנחות ממחיר הבסיס. אחוז ההנחה יתורגם למחיר כך שבעל ההנחה הגדולה ביותר יקבל את הניקוד המרבי - 29 נקודות והמציעים האחרים ביחס אליו. במילים אחרות, חישוב הניקוד של בעל ההנחה הקטנה יהיה על-פי נוסחת ערך משולש: המחיר הנמוך חלקי מחיר המציע כפול 29.

המחיר שהציעה אלקטרה ברכיב זה היה 0. כלומר הנחה של 100%. משכך זכתה אלקטרה ברכיב זה לציון המקסימאלי – 29 נקודות. לעומת זאת בהתחשב בנוסחת החישוב האמורה, התוצאה היא שהציון של כל יתר ההצעות ברכיב זה היה 0. שכן המחיר שהציעה אלקטרה היה 0. ולכן- 0:
מחיר אחר X 29 = 0.

בית-המשפט קבע כי מדובר בהצעה תכסיסנית שנועדה לגרום לכך שלא ניתן יהיה להעניק ליריבותיה של אלקטרה ניקוד יחסי הולם. אלקטרה נקטה באסטרטגיית משחק מתוחכמת שנועדה בכל מצב של הצעת יריב להעניק לה ניקוד מרבי ולמנוע מהיריב כל ניקוד.

9. תכסיסנות במכרז הנלמדת בדיעבד

האם שאלת קיומה של תכסיסנות יכולה להבחן רק בשלב של בדיקת ההצעות על-ידי ועדת המכרזים? האם ניתן ללמוד בדיעבד על תכסיסנות מתוך התנהגות הזוכה בשלב ביצוע ההסכם נשוא המכרז?

עת"מ (ב"ש) 309/02 שיא אשקלון בע"מ נ' עירית נתיבות, פ"מ מינהליים (תשס"ג) 97:

שתי חברות שבשליטת קרובי משפחה מיידים התמודדו במכרז שפרסמה עיריית נתיבות. התברר שהזוכה איננה יכולה למלא את תנאי המכרז ללא סיועה של האחרת שעד לאותו שלב הציגה עצמה כגורם עצמאי ומנותק ממנה. בנוסף, הצעתה של החברה הזוכה הייתה נמוכה משמעותית מהצעה של החברה האחות.

התברר כי לאחר זכייתה במכרז ניסתה הזוכה לבצע את העבודות באמצעות כלים ועובדים ששימשו בעבר את החברה האחות, בעוד הכלים אינם עומדים בדרישות המכרז.

בית-המשפט קבע כקביעה עובדתית כי מאופן ביצוע העבודות התברר, שהזוכה לא יכולה הייתה לקיים את תנאי המכרז ללא עזרת החברה האחות.

בית-המשפט קבע כי טענת התכסיסנות מתבססת על שלוש רגליים נפרדות שהגם שאין בכוחה של כל רגל ורגל לעמוד בפני עצמה הרי שבצוותא הן מעידות על קיום תכסיסנות. הרגל האחת, היא הקרבה בין שתי המציעות; הרגל האחרת היא הפער בין המחירים; הרגל השלישית היא התנהגות הזוכה והעובדה שהיא ניסתה לבצע את העבודות באמצעות החברה האחות.

חשיבותו של פסק-הדין היא במועד שבו הוא ניתן- לאחר תום השלב המכרזי ובעובדה שהוא מוכן להכיר בעובדות המתגלות במסגרת ביצוע ההסכם כראיות שיש בהן להוביל לביטולו של המכרז.

 

10. חילוט ערבות מכרז בשל תכסיסנות

ביום 9.2.2009 הוספה לתקנות חובת המכרזים תקנה 16ב(ב) המסמכיה את ועדת המכרזים לחלט ערבות מכרז גם מקום בו המציע "נהג בערמה, בתכסיסנות או בחוסר נקיון כפיים". כיצד על ועדת המכרזים לפעול כאשר היא שוקלת להפעיל את סמכותה זו?

עע"מ 7201/11 רחמני ד.א עבודות עפר בע"מ נ' רשות שדות התעופה

בית המשפט העליון קבע כי יישום התקנה צריך להעשות באופן שפגיעתו במשתתפי המכרז תהיה מינימלית ויישמרו להם זכויותיהם להתגונן באופן ראוי מפני הטענות שהועלו נגדם. רכיב מהותי בשמירת זכויות המציע הוא מתן זכות טיעון אפקטיבית בטרם תיפול ההחלטה בדבר חילוט הערבות.

על מנת שתתקיים זכות טיעון כהלכתה מחוייבת ועדת המכרזים לדרישות הבאות:

ראשית, יש לערוך הצגה מפורטת, רצוי בכתב, של הטענות הנטענות כלפי המציע, תוך הבהרה מפורשת, כי נשקלת האפשרות לחלט את ערבותו.

שנית, יש לשמוע את הטיעון בלב פתוח, עוד בטרם נפלה החלטה ועדת המכרזים.

שלישית, יש לזמן את המציע לשימוע בהתראה מספקת, תוך מתן פרק זמן סביר להכין את עצמו להליך ומתן שהות להתייעץ עם עורך דין.

 

• מטרות דיני המכרזים
• תנאי סף
• פגמים בהצעה
• ערבות ההצעה
• תכסיסנות
• ביטול מכרז
• חקיקה