תנאי סף

תנאים מוקדמים ועקרון המכרז הפתוח לכל

סעיף 2 לחוק חובת המכרזים קובע כי חובתה של הרשות הינה לקיים "מכרז פומבי הנותן לכל אדם הזדמנות שווה להשתתף בו". בכך מיושם ומקובע, חקיקתית, העיקרון לפיו המכרז הציבורי נותן לכל מעוניין הזדמנות שוויונית להשתתף.

עקרון יסוד זה בדיני המכרזים נועד, מחד גיסא, לאפשר לכל מעוניין להתחרות על המשאבים הציבוריים ומאידך גיסא, לאפשר תחרות אמיתית אשר תביא לקבלת ההצעות המיטביות, הכל תוך שמירה על שוויון והגינות.

עם זאת, החלה טכנית, גורפת וקשיחה של עקרון "המכרז הפתוח לכל" עלולה להביא למצבים בלתי רצויים בהם יוגשו הצעות במכרז על-ידי מציעים שכישוריהם וניסיונם נופלים מהנדרש והנחוץ לצורך עמידה בדרישות המכרז.

הדרך בה ראה המחוקק לנכון לאזן בין שני שיקולים מתחרים אלה היא באפשרו קביעתם של תנאים מוקדמים להשתתפות במכרז.

תנאי הסף בדין החקוק

תקנה 6 לתקנות חובת המכרזים מסדירה חקיקתית את נושא תנאי הסף במכרזים וקובעת כדלקמן:

"(א) השתתפות במכרז תהיה מותנית בתנאים הבאים:
(1) רישום בכל מירשם המתנהל על פי דין הצריך לענין נושא ההתקשרות וכן קיומם של הרשיונות הנדרשים על פי דין;
(2) אם קיים לעניין נושא ההתקשרות תקן ישראלי רשמי כמשמעותו בחוק התקנים, תשי"ג-1953 - עמידה בדרישות התקן;
(3) המצאת כל האישורים הנדרשים לפי חוק עסקאות גופים ציבוריים (אכיפת ניהול חשבונות ותשלום חובות מס), תשל"ו– 1976.

(ב) ניתן להתנות את ההשתתפות במכרז בתנאים עניניים נוספים, לרבות תנאים בדבר ניסיונו של המעוניין להשתתף במכרז, כישוריו, היקף פעילותו, עמידה בדרישות תקן ישראלי לא רשמי, חשיבות המקום שבו מתנהלים עסקיו, וקיומן של המלצות אודותיו."

התקנה קובעת שני סוגים של תנאי סף.
הסוג האחד הינו תנאי חובה ששומה על מפרסם המכרז לכללם בכל מכרז. הסוג האחר הינו תנאי רשות, אשר מפרסם המכרז רשאי לכלול במכרז.

תנאי החובה: רישום במרשמים המתנהלים על-פי דין וקיומם של רישיונות הנדרשים על-פי הדין; עמידה בדרישות תקנים ישראליים; והחובה להמציא את כל האישורים הנדרשים לפי חוק עסקאות גופים ציבוריים.

זיהויים ופרשנותם של תנאי סף

משמעות סיווגו של תנאי כתנאי סף

התנאים הקבועים בתקנה 6 לתקנות חובת המכרזים לעולם יסווגו כתנאי סף, אולם יתר התנאים במכרז יכולים להיות מסווגים הן כתנאי סף והן כתנאים אחרים - הכל על-פי הגיון הדברים, כוונת עורך המכרז ולשון המכרז.

לזיהויו של תנאי סף ככזה, חשיבות ניכרת ביותר.

ראשית, אי עמידה בתנאי סף, משמעה פסילה על הסף ההצעה. לעומת זאת, אי עמידה בתנאים אחרים, לא יביא בהכרח לפסילה של ההצעה.

שנית, הדבר קריטי למועד שבו יש לעמוד בתנאי. אם מדובר בתנאי סף אזי המועד הינו במועד הגשת ההצעה. אם מדובר בתנאי אחר, ייתכן כי המציע יכול לעמוד בתנאי עד למועד ביצוע העבודות נשוא המכרז בפועל.

שלישית, תנאי סף מפורשים באופן דווקני. לכן, במקרה של ספק פרשני יפורש התנאי באופן המרחיב את מעגל המשתתפים הפוטנציאליים במכרז.

רביעית, בעוד שתנאים רגילים די לפרט במסמכי המכרז הרי שכאשר מדובר בתנאי סף – חובה לפרטם במודעה המתפרסמת בעיתונות.

ערבות בנקאית כתנאי סף

בפסיקה ההתייחסות לערבות הבנקאית היא כאל תנאי סף. התייחסות כזאת באה להדגיש את הקריטיות של העמידה בתנאי לצרף ערבות בנקאית. נושא זה הוא ההקשר העיקרי בו רואים את עירוב התחומים בין "תנאים מהותיים" לבין "תנאי סף". נציין, כי הקביעה ולפיה ערבות בנקאית מהווה תנאי סף הינה קביעה שלא הוכרעה לגופה סופית בפסיקה. הגם שבפועל ערבות בנקאית הינה, ברובם המכריע של המקרים, נחשבת תנאי סף, הרי שאין היא בהכרח, מעצם הגדרתה, תנאי סף.

עע"מ 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל- משרד התחבורה, פד נט(4) 495:

נטען כי הערבות הבנקאית לא הייתה תנאי סף להגשת הצעות למכרז. על כן נטען כי יש להתייחס לפגם שנפל בערבות בחומרה פחותה. בית-המשפט דחה טענה זו לאור העובדה שדרישת הערבות נמנית עם הדרישות המפורטות במסמכי המכרז, שלגביהן נקבע ש"הגשת הצעה שלמה מהווה תנאי לזכייה במכרז זה, ומציע לא יוכל לזכות במכרז במידה והצעתו לא שלמה כמפורט לעיל". מכאן, הגיע בית-המשפט למסקנה שגם אם אין מדובר בדרישת סף, שאי עמידה בה דינה שתביא לפסילת ההצעה על הסף, מדובר בתנאי מהותי, שעמידה בו "מהווה תנאי לזכייה במכרז". הכשרת הצעה שאינה עומדת בתנאי מהותי כזה, בניגוד לתנאי המכרז, פוגעת בשוויון בין המציעים.

לשם השלמת הדיון נציין, כי בפסקי-דין אחרים שיצאו תחת ידו של בית-המשפט העליון, הייתה התייחסות לערבות, מעצם הווייתה, כאל תנאי סף.

הכלים לפרשנות תנאי סף

פרשנות תנאי הסף נדרשת, כאמור, גם לשם זיהויו של התנאי - כתנאי סף או כתנאי "רגיל". אולם, בעיקרם של דברים, נזקקת פרשנות תנאי הסף על-מנת לקבוע את מהותו, היקפו ותחום חלותו על המציעים במכרז.

פרשנות תכליתית

פרשנותם של תנאי סף נגזרת מתכליתם. רק מקום בו הפרשנות התכליתית מאפשרת כמה גישות פרשניות שונות יעשה שימוש בכללי פרשנות אחרים, דוגמת כלל הבחירה בפרשנות המקיימת, על מנת לבחור בפרשנות הראויה.

עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות

בפסק הדין נקבע, כי כאשר נדרש בית המשפט לפרשנותם של מסמכי מכרז, יחיל על אלה את כללי הפרשנות התכליתית, והם יפורשו לא רק לאור לשונם, אלא גם על רקע מטרותיהם. במסגרת זאת, "תישלף" מתוך מגוון האפשרויות הלשוניות ש"סובלת" לשון המכרז, המשמעות המשפטית של הטקסט, היא המשמעות המקיימת את תכליותיו.

מקור מרכזי לעמידה על תכלית המכרז מצוי באומד דעתו של עורכו. אכן, הגם שאמת המידה לבחינת עמידת המציע בתנאי המכרז היא אובייקטיבית, הרי בבוא בית המשפט לפרש את תנאי המכרז, ובאין טענה לחוסר תום-לב, אי ניקיון כפיים, שיקולים זרים וכיוצא באלה בקביעת התנאים, יינתן משקל – בעת איתור תכליתו של המכרז – לכוונתו הסובייקטיבית של עורכו. כפי שבדיני החוזים, יש להתחקות אחר כוונת הצדדים כדי לפרש תנאי הניתן לפירושים שונים, כך בדיני המכרזים, משאין המציע נוטל חלק פעיל בניסוח תנאי המכרז, יש להתחקות אחר כוונת עורך המכרז כדי לעמוד על פירושם.

מקום שבו קיימת אי בהירות לגבי תנאי המכרז, וניתן לפרשם בדרכים שונות שמידת סבירותן והתיישבותן עם תכלית המכרז שווה, תועדף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז, על פני פרשנות הפוסלת אותן. לכך גם ניתן להוסיף, כי כנגזרת מן הכלל הנוהג בדיני החוזים, כאשר לשון המכרז ניתנת לשני פירושים סבירים וכפות המאזניים מעוינות, יועדף הפירוש הנוח למציע ההצעה במכרז, כמי שלא נטל חלק בניסוח הכלל. אולם, בכללים אלה נעשה שימוש רק באין העדפה ברורה לאחת האפשרויות הפרשניות מבחינת תכלית המכרז.

עעמ 7590/12 החברה הלאומית לדרכים נ' לינום בע"מ ואח'

בעניין זה נדונה פרשנות תנאי סף שנקבע במכרז רחב היקף לביצוע כביש בינעירוני. הגם ששופטי ההרכב נחלקו ביניהם באשר לתוצאה, הרי שהם הסכימו ביניהם כי לאור עמימותו של תנאי הסף לפרשו באופן תכליתי המתחקה אחר כוונת עורך המכרז. בפסק הדין נקבע (אמנם על ידי שופטת המיעוט, אך קביעה זו לא הייתה שנויה במחלוקת בין חברי ההרכב) כי במקרה שקיימת עמימות לגבי פרשנותם של תנאי הסף יש לנקוט בפרשנות סובלנית ונדיבה, על מנת להרחיב את קהל ההצעות הבאות בחשבון, אולם דברים אלו אמורים רק כאשר תכלית המכרז סובלת מספר פרשנויות שונות.

כלל הבחירה בפרשנות המקיימת

כלל חשוב בפרשנות תנאי סף קובע כי מקום בו תנאי המכרז אינם חד משמעיים וניתן לפרשם באופנים סבירים שונים אשר מתיישבים עם לשון מסמכי המכרז ותכליתו, יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותם/

ה.פ. (חי) 282/03 סולל בונה פיתוח כבישים בע"מ נ' יפה נוף תחבורה תשתיות ובנייה בע"מ:

אחד מתנאי הסף להשתתפות במכרז היה כי על המציע להיות רשום בפנקס הקבלנים בסיווג ובענף מסוים - בתנאי זה עמדה המבקשת. המחלוקת בין הצדדים ניטשה סביב תנאי הסף הדורש כי על המציע להיות "קבלן מוכר לעבודות ממשלתיות". המבקשת הייתה קבלן מוכר לעבודות ממשלתיות בענף אחר.

המבקשת טענה כי תנאי הסף לא דרש שההכרה לעבודות ממשלתיות חייבת להיות לענף מסוים והיותה קבלן מוכר לעבודות ממשלתיות בענף כלשהו מקיימת את דרישות המכרז.

מפרסם המכרז טען, כי הואיל ומדובר בעבודות ניקוז הרי שהדרישה לרישום "כקבלן מוכר" חייבת להיות לסוג העבודות נשוא המכרז. גם אם הדבר לא ה נאמר מפורשות במסמכי המכרז. עוד הוסיף מזמין המכרז כי לכך התכוון עורך המכרז.

בית-המשפט קבע כי לעבודות ניקוז נדרש מצד אחד תנאי הכרחי הקשור בעבודות ניקוז – היות הקבלן קבלן רשום לעבודות אלו. התנאי הנוסף - הכרה כקבלן ממשלתי - משקף הכרה בתכונות ומעמד הקבלן, לאו דווקא לסוג העבודות הספציפיות, אלא עמידתו במבחני הוועדה הממשלתית הבין-משרדית ומעמדו בפני גורמים ממשלתיים.

בית-המשפט קבע כי פרשנות המבקשת עולה בקנה אחד עם תכליתם של תנאי הסף והוסיף כי תנאי סף הסוגר דלתות ההשתתפות במכרז אינו יכול להיות תנאי השנוי במחלוקת או הנתון לפרשנויות שונות. לפיכך התקבלה הבקשה ונקבע כי המבקשת עמדה בתנאי הסף.

עת"מ (ת"א) 1308/03 איכות ב.צ.הנדסה בע"מ נ' מדינת ישראל- משרד הביטחון:

במכרז נשוא העתירה נקבעו שני תנאי סף מצטברים. האחד דרש כי המציע יהא רשום בפנקס הקבלנים בסיווג בלתי מוגבל במקצועות מסוימים והשני דרש כי המציע יהא קבלן מוכר לעבודות ממשלתיות באותם מקצועות. הצעת העותרת נפסלה הגם שעמדה בתנאים. הטעם לפסילה היה שהכרת העותרת ורישומה כקבלן מוכר לעבודות ממשלתיות היו בהיקף כספי מוגבל. ועדת המכרזים סברה שפירושו הראוי של התנאי השני הוא שהרישום הבינוי כקבלן מוכר לעבודות ממשלתיות יהא אף הוא בסיווג כספי בלתי מוגבל, אף שהדבר לא נאמר במפורש. העותרת טענה כי בלשון התנאי השני אין דרישה שהרישום באגף הבינוי יהיה בסיווג בלתי מוגבל.
כבוד השופט זפט דחה פרשנות זו בקובעו כי הפרוש המוצע על-ידי העותרת מעוגן היטב בלשון המכרז ואילו הפירוש שמציעה המשיבה קורא לתוך הטקסט תנאי שלא נכתב בו.

עע"מ 5487/06 סופרמאטיק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ

עניינו של פסק הדין הוא בפירוש תנאי סף במכרז לרכישת מכונות אוטומטיות לחלוקת מזון.
פירוש מסמכי המכרז צריך להיעשות לפי פרשנות תכליתית. המשמעות המשפטית היא המשמעות הלשונית המגשימה את התכלית. נקבע כי דרישת תנאי הסף סובלת מבחינה לשונית יותר ממשמעות אחת. נקבע, כאשר יש מספר פירושים סבירים ללשון המכרז יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן.

פרשנות הנסמכת על עובדות חיצוניות למסמכי המכרז

עת"מ (ת"א) 1552/03 קופי טיים בע"מ נ' עיריית תלאביב-יפו (לא פורסם):

פסק-דין זה מספק דוגמא מעניינת לבחינת סבירות פרשנות תנאי סף באמצעות עובדות חיצוניות למסמכי המכרז.

באותו עניין פרסמה עירית תל-אביב מכרז ובו הוזמנו הצעות להצבת והפעלת עגלת קפה בבניין העירייה. תנאי סף במכרז דרש ניסיון קודם בניהול והפעלת עגלת קפה. השופטת רובינשטיין נדרשה להכריע בשאלה האם יש לתת לתנאי זה פרשנות צרה המחייבת ניסיון בהפעלת עגלת קפה פשוטה כמשמעה, או האם ניתן לפרש תנאי זה פרשנות רחבה יותר המאפשרת גם לחברות בעלות ניסיון רחב יותר (הפעלת מזנונים, חדרי אוכל וקפיטריות) להשתתף במכרז.

הגם שבית-המשפט סבר כי, לאור לשונו הברורה של התנאי, יש להעדיף את הפרשנות הצרה, הרי שלנוכח העובדה כי מרבית המציעות פרשו את תנאי הסף בפרשנות רחבה יותר, כפי שבחרה ועדת המכרזים לפרשו, נקבע כי הפרשנות הרחבה היא הראויה.

את בחירתו בפרשנות המקיימת נימק בית-המשפט בנימוק נוסף ולפיו פרשנות הזוכה לתנאי המכרז נעשתה בתום לב. אם הייתה הזוכה מעלה על דעתה את האפשרות שהצעתה תפסל בשל תנאי הסף האמור, לא הייתה היא משקיעה משאבים וכספים כדי להתמודד במכרז, שממילא סיכויי ההצלחה בו נמוכים.

משקלה של פרשנות מפרסם המכרז לתנאי הסף

ה"פ (י-ם) 218/94 י.ב.מ ישראל נ' מדינת ישראל - משרד הביטחון (לא פורסם):

בפסק-דין זה נקבע כי לאחר פתיחת תיבת ההצעות, אין לעמדת מפרסם המכרז כל מעמד עדיף על פני כל בעל דין אחר הטוען לפרשנותם הנכונה של תנאי המכרז.

בית-המשפט קבע כדלקמן:
"אין חולק על כך כי משניסח בעל המכרז את תנאי המכרז, פרשנות התנאים מושפעת מהתכלית והמטרות שהמזמין ביקש להשיג, ומהרקע והנסיבות להוצאתו של המכרז. יחד עם זאת, משנוסחו התנאים, נדרשת פרשנות אובייקטיבית של תוכנם, ולא תתכן הטיה של פרשנות זו וסטיה מן הכתוב והמכוונה המקורית של המנסח, במגמה להתאימה להצעה פלונית שהוגשה העשויה להיות מתאימה או רצויה יותר למזמין לאחר מעשה. הליכה בדרך כזו סותרת עקרונות פרשניים אלמנטריים וחותרת תחת יסודותיו של עקרון השוויון, שהוא 'נשמת אפו' של המכרז".

מהו הדין במקרים בהם, מצוינת לצד תנאי הנחזה להיות תנאי סף תיבה נוספת דוגמת "המזמין שומר לעצמו את הזכות לפסול הצעה אשר אינה עומדת בתנאי"? האם ניסוח זה מקנה, לכאורה, למפרסם המכרז שיקול דעת למחול על אי קיומו של התנאי - האם לא בתנאי סף עסקינן?

ה.פ. (חי) 266/99 דשא איכות הסביבה בע"מ נ' המועצה המקומית בנימינה (לא פורסם):

בית-המשפט קבע כי הסמכות שניסתה המועצה להותיר בידה - לחזור ולשקול ולקבל הצעות למכרז, גם אם לא צורפו מסמכים שהם בגדר תנאי סף, משוללת יסוד. סמכות כזו, אילו נותרה בידה, הייתה מאפשרת התייחסות בלתי שוויונית כלפי המציעים.

ה.פ. (ת"א) 1835/97 אפרים תמרי ובניו בע"מ נ' מחלקת עבודות ציבוריות (מע"צ) – מחוז תל-אביב ואח' (לא פורסם):

דומה לפסק-הדין בעניין דשא איכות הסביבה, גם כאן, קבע כבוד השופט זפט, בנסיבות דומות, כי הוראה מעין זו המותירה למפרסם המכרז שיקול דעת שלא לפסול הצעה שאינה עומדת בתנאי סף לא באה למעט מתוקפה המחייב של הדרישה בדבר צירוף המסמכים ולא הפכה דרישה זו "להמלצה גרידא שאי הענות לה אינה פוסלת את ההצעה". כוונתה של הוראה זו: "הייתה להדגיש בפני המציעים את חשיבות צירופם של המסמכים".

ע"א 4605/99 אלישרא מערכות נ' רשות שדות התעופה

בפסק דין זה נקבע, כי בהיעדר טענה שלפיה פעל בעל המכרז בחוסר הגינות, בחוסר תום-לב, בחוסר ניקיון כפיים או משיקולים זרים, ובהיעדר קביעה כזו על-ידי בית-המשפט, יכולה עמדתו של בעל המכרז באשר לפרשנות תנאי המכרז להוות נדבך נוסף שיש ליתן לו משקל מסוים בבוא בית-המשפט להכריע בשאלת הפרשנות הראויה.

עת"מ (י-ם) 45692-11-12 מרווח הוגן בע"מ נ' משרד האוצר ואח'

בעניין זה דן בית המשפט בין היתר בהוראה בתנאי המכרז לפיה פרשנותו של עורך המכרז הינה הפרשנות המחייבת במקרה בו מתעוררת שאלה פרשנית. על בסיס הוראה זו התבקשה מחיקה על הסף של עתירה שפירשה את תנאי המכרז באופן שונה. בית המשפט קבע כי ספק אם יש לתת משקל להוראה כזו כאשר מובאת שאלה פרשנית של הוראות המכרז להכרעת בית המשפט, מעבר למשקל הפרשני הניתן לעמדת עורך המכרז מכח דיני המכרזים. גם אם ניתן לתת משקל להוראה כזו הרי שהיא לא יכולה לשחרר את עורך המכרז מחובתו - מכח דיני המכרזים - לפרש את מסמכי המכרז בהתאם להוראות דיני המכרזים.

ביקורת שיפוטית על קביעת תנאי סף

ככלל, עיצוב "כללי המשחק" המכרזיים, הינו אקט מנהלי המסור לשיקול דעתו של עורך המכרז. כלל יסוד במשפט המנהלי הוא, שאין בית-המשפט משים עצמו כערכאה מנהלית נוספת ואין הוא מחליף את שיקול דעתה. אי לכך, יתערבו בתי-המשפט בקביעתם של תנאי סף, רק בהתבסס על עילות הפסלות המנהליות המקובלות, כלומר - תנאי הסף ייפסלו אם הם בלתי סבירים, בלתי מידתיים, בלתי ענייניים או נגועים בשיקולים זרים.

תנאי סף בלתי סבירים

מתחם הסבירות של תנאי הסף

עילת הפסילה העיקרית, או לפחות הנפוצה, של תנאי סף היא עילת חוסר הסבירות. סבירותו של תנאי סף נבחנת בכל מקרה ומקרה לאור השאלה האם תנאי הסף נועד לקדם את התכלית העומדת בבסיס המכרז? תנאי המכרז יחשבו לסבירים רק אם הם נגזרים מהתכלית הציבורית העומדת בבסיס המכרז ומיועדים לקדם את השגתה. תנאי סף אשר במכרז מסוים הינו טבעי ונדרש לצורך קידום המטרה העומדת בבסיס המכרז, עשוי להיחשב ביחס למכרז אחר כבלתי סביר, הואיל ואינו נועד לקדם את התכלית העומדת ביסודו של המכרז.

עת"מ 7667-04/10 Pullman power נ' חברת החשמל (לא פורסם):

זכותו של עורך המכרז לקבוע תנאי סף, אין משמעה כי הוא רשאי לקבוע תנאים להשתתפות כאוות נפשו. בקביעת תנאי הסף עליו לבחון האם התנאי משרת את תכליות המכרז ככללן והאם התכלית לגיטימית להצבת תנאים מקדמיים. תנאי סף נדרש להיות ענייני, סביר ומידתי. מבחן המידתיות משמעו עריכת איזון בין המטרה לבין האמצעי המשמש להשגתה.

עת"מ (י-ם) 1115/07 שירותי בריאות כללית ואח' נ' המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם):

נפסק כי על תנאי הסף הקבועים במכרז לעמוד בעקרון המידתיות שנקבע בהתאם לקבוע בסעיף 4 לחוק יסוד חופש העיסוק - שהתנאי נועד לתכלית ראויה ושהפגיעה בזכות היא במידה שאינה עולה על הנדרש. על כן, אם ניתן להשיג את מטרת ההתקשרות באמצעות מגבלה מתונה יותר על חופש העיסוק, ראוי שעורך המכרז יעדיף דרך פעולה זו.

עע"מ 1985/10 חברת נתיבי אילון נ' די אנד די בטיחות בע"מ:

פסק הדין מדגים את עמדת היסוד של בית המשפט השוללת התערבות בקביעת תנאי סף על ידי הרשות המנהלית כל עוד זו נמצאת במתחם הרחב של הסבירות.

פסק דין זה הפך את פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים בעניין זה (עת"מ (ת"א) 2733/09) אשר קבע כי על מנת שתנאי סף יעמוד במבחן המידתיות יש לצמצמו למינימום ההכרחי להשגת יעדי ההתקשרות. קביעת מבחן "המינימום ההכרחי" מצמצמת את מרחב שיקול הדעת של עורך המכרז. על פי מבחן זה על עורך המכרז לבחור בנקודת האיזון המצמצמת באופן מינימאלי את מעגל המציעים הכשירים להתמודד במכרז.

כאמור, ערעור שהוגש על פסק-דין של בית המשפט לעניינים מנהליים התקבל. בית המשפט העליון חזר בפסק דינו על הכלל כי לגבי התערבות בהליכי מכרז יש לנקוט ב"זהירות יתרה". בית המשפט העליון במקרה דנן לא ראה לנכון להתערב בתנאי הסף שקבעה עורכת המכרז – חברת נתיבי איילון.

סבירותם של תנאי סף במבחן הפסיקה

תנאי סף טריטוריאליים

תנאי סף שהובא מספר פעמים למבחן הפסיקה הינו תנאי סף "טריטוריאלי" המגביל את מעגל המשתתפים במכרז למציעים המתגוררים באותו איזור או המנהלים בו את עסקיהם.

ע"א 1444/95 עיריית אילת נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד מט(3) 749:

העותרת טענה כי מכרז של מנהל מקרקעי ישראל לשיווק קרקעות למגורים במחיר מוזל במסגרת תוכנית "בנה ביתך" לוקה בחוסר סבירות. כך הואיל ותנאי המכרז אינם מגבילים את ההשתתפות במכרז לתושבי אילת בלבד.

בית-המשפט קבע כי בקביעת תנאי מכרז על הרשות לשוות לנגד עיניה את התכלית הציבורית שלשמה נערך המכרז. אי לכך, מקום בו נראה כי הרשות התעלמה משיקול שהוא חיוני להגשת תכלית זו, או לא ייחסה לו את משקלו הראוי, תתחייב המסקנה שתנאי המכרז לוקים בחוסר סבירות. בית-המשפט הגיע למסקנה כי תכליתה של תכנית "בנה ביתך" הינה לספק צרכי דיור חיוניים ולעודד את ההתיישבות באילת. בית-המשפט קבע, כי תנאי המכרז אינם מקיימים את תכליתה של התכנית האמורה, כיוון שאינם מבטיחים כי הבתים אשר ייבנו ישמשו למגורי קבע ואין הם מבטיחים שעם השלמת בנייתם של הבתים לא ימהרו הזוכים למכרם לאחרים כדי שישמשו את רוכשיהם כבתי נופש.

הערה בשולי פסק-הדין:
יודגש, כי פסק-דין זה הינו יוצא דופן בכך הוא כפה על הרשות להוסיף, תנאי סף למכרז.

רע"א 5817/95 ד"ר נועה רוזנברג נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נ(1) 221:

באותו מקרה הותקף התנאי המגביל מכירת דירות בפרויקט "בנה דירתך" ברמת השרון לתושבי רמת השרון. בית-המשפט קבע כי תכלית הפרויקט האמור, הינה הקלה על מצוקת הדיור של בני רמת השרון. בית-המשפט הוסיף וקבע כי זיקתו של אדם למקום מגוריו וקהילתו מצדיקה הבחנה בינו לבין שאר האוכלוסייה ולפיכך, לא ראה כל פסול במתן עדיפות בפרויקט לתושבי רמת השרון.

עע"ם 5525/11 נ.ע מעלות שער העיר בע"מ ואח' נ' משרד האוצר ואח':

המערערות מבית המשפט להורות למשרד האוצר לתקן את תנאי הסף במכרז שפרסם לצורך איתור שטח לשכירת משרדים עבור משרדי פקיד השומה נצרת ומשרדי מיסוי מקרקעין נצרת, כך שיבוטל התנאי הקובע כי שטחי הדיור המוצעים צריכים להימצא בעיר נצרת דווקא. המערערות הן שתי חברות בעלות זכויות במקרקעין בשטח בעיר נצרת עילית. התברר כי מדובר במדיניות מכוח החלטת ממשלה אשר נתקבלה בועדת שרים לשמירה על הסטטוס קוו בנוגע לשכירת דיור על ידי מינהל הדיור הממשלתי בערים נצרת ונצרת עילית; קרי, נקבע שמשרד המצוי בתחום השיפוט של העיר נצרת לא יעבור לעיר נצרת עילית ולהפך, אלא מטעמים חריגים.

בית המשפט העליון חזר על ההלכה לפיה בית המשפט לא יטה לפסול תנאי סף הקבוע במכרז, שכן מדובר בעניין מובהק של שיקול דעת, והתערבות שיפוטית בתוכן המכרז תהא אך ורק במקרים ברורים וקיצוניים במיוחד של חריגה ממתחם הסבירות. בית המשפט קבע כי במקרה שבפניו "תנאי המיקום" מגביל את ההשתתפות במכרז להצעות הכוללות נכסים בתחומי העיר נצרת בלבד מייצג דרישה עניינית, העולה בקנה אחד עם התכלית הציבורית החשובה אשר נגזרת מהחלטת הממשלה בדבר שמירה על דו-קיום בין שתי הערים

תנאי סף בדבר ניסיון קודם וכושר מוגבר

קבוצה אחרת של תנאי סף אשר הובאה לביקורת שיפוטית הינם תנאי סף המתייחסים לניסיון ולהיקף ביצוע עבודות דומות בעבר. בחלק מהמקרים מתייחסים תנאים אלו לתחומים המצריכים מהמציע רישום במרשם רשמי (דוגמת רישום בפנקסי רשם הקבלנים). במקרים אלו נדרשים, תכופות, המציעים הפוטנציאליים לעמוד בתנאי סף המחמירים מהתנאים הנדרשים על-פי הדין. דרישות אלו ידועות כדרישות כושר מוגבר.

.פ. (חי) 30170/96, המ' 33261/96 יצחק שטרן ושות' בע"מ נ' משרד האוצר (לא פורסם):

תנאי סף במכרז דרש ביצועם של שלושה פרויקטים בהיקף של 50 מיליון ₪ לכל פרויקט וזאת בחמש השנים שקדמו לפרסום המכרז. המבקשת, אשר סווגה במרשם הקבלנים בסיווג המאפשר בנייה בהיקף בלתי מוגבל בסכום, טענה שיש להסתפק בסיווג כזה והוסיפה כי תנאי הסף האמור מצמצם באופן בלתי סביר את מספר המשתתפים הפוטנציאליים במכרז.

בית-המשפט דחה טענה זו בקובעו כי אין כל פגם או אי סבירות בקביעת ההיקף הכספי כסימן ליכולת הקבלן וקביעת שווי כזה מאפשרת בדיקת ניסיון קודם של המציעים.

ה.פ. (ת"א) 92/97 (המ' 970/97) רוטקור בע"מ נ' בזק – החברה הישראלית לתקשורת (לא פורסם):

מפרסם המכרז קבע בתנאי הסף דרישה לסיווג קבלני העולה באופן משמעותי על הנדרש לצורך ביצוע העבודה. אשר על כן, סבורה הייתה רוטקור כי תנאי סף זה אינו סביר. בית-המשפט, דחה עניינית את הטענה כי הסיווג הקבלני הנדרש בתנאי הסף של המכרז עולה באופן משמעותי על הנדרש לצורך ביצוע העבודה.

אולם, בהערת אגב מוסיף כבוד השופט קלינג כדלקמן:
"רשאית הייתה המשיבה על פי תקנה 6(ב) לקבוע תנאי סף שמשקף את יכולתו הכלכלית ואת איתנותו של משתתף. כך הייתי אומר אפילו נפל ההיקף הכולל של העבודות בהרבה מההיקף שנדרש בתנאי הסף...לסיכום יאמר שאין מניעה כי עורך המכרז יקבע רף גבוה מזה שנקבע בדין, כל עוד אין הרף לוקה בחוסר סבירות קיצוני".

לתוצאה דומה לתוצאה אליה הגיע בית המשפט בעניין רוטקור הגיע בית המשפט גם בעת"מ 6515-08-10 התאחדות הקבלנים והבונים בישראל ואח' נ' מועצה אזורית עמק לוד:

במקרה זה לפי תנאי המכרז, היה על המתמודדים בו להציע הנחה ממחיר המקסימום שנקבע במכרז - סכום של 2,400,289 ₪. תנאי סף במכרז הגביל הרשות להשתתף במכרז לקבלנים רשומים לפי חוק רישום קבלנים לעבודות הנדסה בנאיות, תשכ"ט-1969, בענף 100 סווג ג(3). העותרים טענו לחוסר סבירותו של התנאי שכן סיווג זה מתייחס לעבודות העולות פי חמישה על היקף העבודות הקבועות במכרז. המועצה האזורית השיבה כי התנאי סביר ומתאים לנסיבות עריכת המכרז שכן נובע צורך דחוף בבצוע העבודות תוך זמן קצר ובמקביל בכל האתרים. נימוק נוסף שהיה בפי המועצה נגע לתנאי המימון של העבודות לפיהם היה הקבלן צריך לממן את העלויות לתקופה מסוימת₪. לכן היה צורך לבחור קבלנים בעלי יכולת מוכחת ואיתנות כלכלית.
בית המשפט קבע כי שיקוליה של המועצה אינם עולים לכדי חוסר סבירות ולפיכך דחה את העתירה.

עת"מ (מרכז) 575-02-14 מרקעים שילוט חוצות ואח' נ' עיריית נתניה:

במכרז נקבע תנאי סף הדורש כי למציע יהיה נסיון מוכח בן 3 שנים בהקמה, תפעול תחזוקה ושיווק הן בתחום מתקני פרסום החוצות והן בתחום ריהוט הרחוב עבור רשות מקומית ("תנאי הסף"). העותרת טענה כי מדובר בתנאי לא סביר וכי יש להפריד את שני התחומים מבלי לקשור ביניהם ולאפשר למי שמתמחה בכל אחד מן התחומים להגיש הצעתו.

בית המשפט פסק כי על הרשות מוטלת החובה לקבוע תנאי סף שיבטיחו את ביצוע עבודות האחזקה של ריהוט הרחוב, מבלי לפגוע באפשרות של העוסקים בתחום הפרסום באמצעות מתקני שילוטי חוצות להשתתף במכרז ולהנות מהסיכןי לזכות בזיכיון הפרסום. מכיוון שמדובר בשני תחומי עיסוק שאין קשר הכרחי ביניהם, אין סבירות בדרישה להראות נסיון של 3 שנים בעבודה עבור רשות מקומית בשני התחומים. סביר יותר לפצל את המכרז כך שתנאי הניסיון הנדרשים לעניין מתקני שילוט החוצות יהיו נפרדים מאלה הנדרשים באשר למתקני ריהוט הרחוב. באופן כזה, כמות המציעים תהיה גדולה בהרבה והציבור יצא נשכר מכך. באיחוד הדרישות (דרישה לנסיון גם בתחום שילוט החוצות וגם בתחום ריהוט הרחוב) יש כדי לפגוע בצורה אנושה בחופש העיסוק. ניסוח תנאי הסף מגביל משמעותית את כמות המשתתפים הפוטנציאלית ובכך נמנעת מקבוצה גדולה של מציעים אפשריים גישה למכרז. לאור המאור לעיל, נפסק כי תנאי הסף הוא בלתי סביר, פוגע בהגינות ובאינטרס הציבורי ומשכך יש לבטלן.

פסק הדין הבא דן בשאלה האם מציע במכרז יכול לזקוף לזכותו ניסיון שצבר מיזם משותף בו השתתף:

ה"פ (י-ם) 63486-15-19 אלקטרה תשתיות נ' מוריה חברה לפיתוח ירושלים

המציעה הזוכה, שיכון ובינוי – סולל בונה תשתיות ("סו"ב") הציגה, לשם עמידה בתנאי הסף, פרוייקט שביצעה במסגרת מיזם משותף עם חברת אשטרום בנייה ("אשטרום"). אחריות סו"ב ואשטרום לפרוייקט הייתה "ביחד ולחוד". המבקשת טענה כי המיזם המשותף הינו אישיות משפטית נפרדת בגדר "שותפות לא רשומה". לכן ניסיון שצבר המיזם המשותף שייך למיזם המשותף וסו"ב לא יכולה לזקוף אותו לזכותה.

בית המשפט קבע כי לו היו סו"ב ואשטרום רוצות שהמיזם המשותף שלהם יחשב כתאגיד בעל אישיות משפטית נפרדת, הן היו יכולות להתאגד כשותפות רשומה או כחברה. משלא עשו כן, חזקה שלא הוקם תאגיד חדש בעל אישיות משפטית נפרדת. מנתוני המקרה לא ניתן להסיק, באופן חד משמעי, כי המיזם הוא אישיות משפטית נפרדת. בהיעדר שיקולים כבדי משקל, משנה זהירות מחייב שלא להכיר בישות תאגידית חדשה, אשר לא נרשמה במרשם כלשהו ולא הייתה מוכרת קודם לכן. מכאן שלא התקיימה ישות משפטית אחרת, אשר ביצעה את הפרוייקט, הניסיון כולו שייך לשותפות סו"ב ואשטרום, כל אחת לפי חלקה.

באשר לשאלה האם מציע רשאי היה לרכוש את ניסיונו גם על ידי ביצוע עבודות במשותף עם אחרים, הרי שלשון המכרז שותקת. בית המשפט קבע כי תכלית דרישת הניסיון במכרז היא כי המזמין יוכל לבדוק את כישוריו של המציע. הפרשנות לפיה הסעיף אינו דורש מהמציע לבצע את כל הפרוייקט לבדו, היא פרשנות סבירה, ובלבד שהמציע ביצע בעצמו את החלקים הדרושים לניסיון.

התנאים הקבועים בתיקון 19

תיקון 19 לחוק חובת המכרזים (להלן: "תיקון 19") והתוספת לחוק זה קובעים מתייחסים למספר תנאים להשתתפות במכרז - וביניהם ותק, נסיון והיקף מחזור כספי. בהקשר לתנאים אלו נקבע כי עורך מכרז המציב דרישה מחמירה יותר בנושאים , יחוייב לנמק - במסמכי המכרז - מדוע החליט כך.

מה הדין במצב שבו עורך מכרז קבע תנאיםהמחירים ביחס לתנאים שנקבעו בתיקון 19 ולא נימק קביעתו זו? שאלה זו נדונה בעניין ביצורית.

עת"מ (נצ') 1050-12 ביצורית בע"מ נ' מועצה מקומית כפר-קנא ואח'

במקרה זה עורך המכרז קבע -בדיעבד ולאחר שנפתחו ההצעות - כי לאור העובדה שדרישותיו המחמירות ביחס לתיקון 19לא נומקו, יש לרכך את דרישות הסף ולהעמידן על הסנדרט שנקבע בתיקון 19.

בית המשפט קבע כי קבלת עמדת ועדת המכרזים משנה, רטרואקטיבית את כלל המכרזים ופוגעת בשוויון מול המציעים ומול המציעים הפוטנציאליים. בית המשפט קבע, כי העובדה שבמכז נקבע תנאי המחמיר ביחס לתנאי תיקון 19 איננה גוררת עימה את ביטולו של המכרז או החלת התנאי המרוכך יותר הקבוע בתיקון זה.

חשוב לציין, כי קביעתו של בית המשפט מתייחסת לשינוי בדיעבד של תנאי המכרז. פסיקת בית המשפט לא מונעת ממשתתפים פוטנציאליים במכרז לתקוף, מראש ובטרם הוגשו ההצעות, תנאי במכרז החורג ללא הנמקה מהסטנדרט הקבוע בתיקון 19.

מכרז תפור

עילה נוספת לתקיפת כשרותו של תנאי הסף הינה טענת "המכרז התפור", קרי מכרז שתנאי הסף שבו "נתפרו" במיוחד למידותיו של מציע פוטנציאלי במטרה להבטיח, ככל הניתן, כי רק מציע זה יוכל להתמודד במכרז.

לעיתים טענה זו נטענת במשולב עם הטענה, כי תנאי הסף שבמחלוקת פוגע באופן בלתי סביר ובלתי מידתי בתחרות ובחופש העיסוק. כפי שיפורט להלן, טענה זו מציבה בפני הטוען רף הוכחה גבוה במיוחד, אשר רק במקרים בודדים נחצה.

רף הוכחה זה מציב בפני הטוען טענת "מכרז תפור" בראש ובראשונה את החובה להוכיח שתנאיו של המכרז מאפשרים למציע פוטנציאלי אחד בלבד להתמודד במכרז.

בש"א (ב"ש) 844/05 מד פארק בע"מ נ' עירית באר-שבע (לא פורסם):

נדון מכרז שעניינו אספקת והתקנת מדחני חניה הן בדרך של מדחני צג והן בדרך של מדחני כרטיס.

העותרת טענה כי בעולם קיימים שלושה יצרנים בלבד למדחני צג - שניים מהם ממוקמים בארצות הברית והם אינם עומדים בתנאי הסף ואילו היצרן השלישי הוא חברה קנדית. החברה הקנדית הינה היחידה שעומדת בתנאי הסף שנקבעו במסמכי המכרז. לטענתה לטענת העותרת, תנאי הסף מותירים מציע אחד בלבד למכרז והוא הנציג הישראלי של החברה הקנדית בישראל. העותרת טענה כי תנאי הסף מגבילים את התחרות במכרז באופן בלתי סביר, ומצמיחים יתרון בלתי הוגן למציע מסוים.- המכרז "תפור" למידותיה של חברה מסוימת.

בית-המשפט סירב להיענות לבקשת מד פארק למתן צו ביניים שדרשה הואיל והיא לא הוכיחה ברמה הלכאורית הנדרשת שהמכרז אכן "תפור" עבור חברה אחת בלבד, העונה על תנאי המכרז. על פניו הוכח כי קיימת לפחות חברה אחת נוספת אשר עומדת בתנאי הסף.

ה"פ (ת"א) 177058/00 כל אל ערב בע"מ נ' רשות הנמלים - רכבת ישראל (לא פורסם):

בעניין זה נדון מכרז של רכבת ישראל למתן שירותי פרסום מכרזים בעיתונות הערבית. תנאי הסף במכרז קבעו כי על העיתון להתפרסם פעמיים בשבוע לפחות וכי העיתון מוכר בממוצע 30,000 גיליונות בשבוע.

לטענת המבקשת הגם שהינה בעלת העיתון בעל התפוצה הרחבה ביותר בשפה הערבית, תנאי הסף מונעים ממנה להשתתף במכרז שכן עיתונה מתפרסם פעם בשבוע בלבד. בית-המשפט קבע כממצא עובדתי כי רק שני עיתונים היו בעלי תפוצה רחבה בשפה הערבית כאשר רק עיתון אחד מתפרסם פעמיים בשבוע. אי לכך, הדרישה לפרסום דו-שבועי, הותירה את מציע יחיד בעמדת זינוק כמעט בלעדית לזכייה במכרז. זאת ועוד, בחודשים שקדמו למכרז, פורסמו פרסומי רכבת ישראל, ללא מכרז, בעיתונו של אותו המציע.

לאור עובדות אלו הגיע בית-המשפט לידי מסקנה שישנו חשש ממשי שגם אם הדבר לא נעשה במכוון ונעשה בתום לב הרי, שלכל הפחות, תנאי הסף במכרז נוסחו באופן המתאים במיוחד למציע ספציפי. על כן נקבע כי התנאי חסר סבירות באופן קיצוני, פוגע בשוויון, בהגינות ובעקרונות היסוד של דיני המכרזים.

מכל האמור לעיל עולה כי, תנאי יסוד לביסוס טענה "לתפירת" המכרז, הוא הוכחה כי קיים רק גורם אחד הכשיר להתמודד במכרז. ביסוס טענה זו יהיה בו בכדי להעביר את נטל השכנוע בדבר סבירותם של תנאי הסף אל כתפי עורך המכרז.

עת"מ 21291-12-10 מוניות כפיר באר יעקב בע"מ נ' מדינת ישראל ואח':

במקרה זה, בית המשפט השתכנע כי קיים חשש כבד ל"תפירת מכרז". עניין זה נסוב סביב מכרז לאספקת שירותי הסעות במוניות לציבור עבור המרכז הרפואי אסף הרופא. העותרת, מוניות כפיר, טענה בעתירתה כי המדובר ב"מכרז תפור", שנועד מלכתחילה להעניק גושפנקא חוקית לפעילותה הבלתי חוקית של חברת "מוניות ראשון" בתחומי בית החולים, ולהדיר את רגליה של העותרת משטח זה. מוניות כפיר ביססה את טענתה "לתפירת מכרז". הגם שבפני בית המשפט לא הוצגה ראיה "חותכת" לתפירת המכרז, הוצגו בפניו צבר אינדיקאטורים שבאופן מצרפי יוצרים מסה קריטית, המבססת חשש כבד לתפירתו של המכרז. כך, תנאי הסף שדרש הצגת רישיון עסק קבע כי זה צריך להיות מוצג לא במועד הגשת ההצעה, אלא 90 ימים לאחריו. בית המשפט קבע ביחס לתנאי זה כי הסיבה "להגמשתו" הייתה חשש כי לא יעלה בידי מוניות ראשון להשיג רישיון עסק עד למועד הגשת ההצעות במכרז. בדומה, קבע בית המשפט כי במכרז נקבע תנאי סף המחמיר החמרה מופרזת בדרישות הסף לעניין ניסיון והיקף פעילות, החמרה אשר מונעת את השתתפותה במכרז.
בית המשפט קבע כי במצב דברים זה, קשה להשתחרר מהרושם כי בית החולים, שהיה מעוניין בהכשרת המצב הקיים, פעל בתנועת מלקחיים: מצד אחד קבע תנאים בהם מוניות כפיר אינה יכולה לעמוד (כשירות וניסיון), מצד שני דחה בדיקת תנאי סף חיוני היות וחשש כי מוניות ראשון אינה יכולה לעמוד במועד הגשת הצעתה (רישיון לעסק).
לאור עובדות אלו הגיע בית המשפט למסקנה כי המכרז הינו "מכרז תפור".

עת"מ (י-ם) 21/13 פרומדיקו בע"מ נ' משרד הבריאות ואח'

המכרז עניינו באספקת תחליפי מזון לתינוקות בבתי החולים הממשלתיים. המכרז פורסם לאחר שמכרז קודם שעסק באותו עניין בוטל וזאת כיוון שוועדת המכרזים קבעה כי לא ניתן לקיים את עיקרון התחרות שנקבע בתנאי המכרז משנמצא כי רק שני מציעים עמדו בתנאי הסף. כך קרה כי חברת "טבע", הגישה את המכרז באמצעות חברה בת שלה ולא בעצמה כנדרש בתנאי המכרז. משכך, בוטל המכרז ופורסם מכרז חדש במסגרתו הותרה הגשת הצעות באמצעות חברה בת.

בית המשפט קבע כי שוק תחליפי החלב מונה ארבעה שחקנים בלבד וכי מטרת המכרז הייתה לאפשר השתתפותם של כמה שיותר שחקנים במכרז, כדי להגדיל את התחרות בשוק זה; משכך נראה כי המכרז נועד לעודד את השתתפותן של ארבע החברות בשוק.
בנסיבות בהן בוטל המכרז הראשון לאור כך שהתאיין אופיו התחרותי ולאור כך שמטרתו המובהקת של המכרז הייתה עידוד התחרות בין המציעים הקיימים בשוק, נקבע כי לא נפל פגם בכך שלמכרז החדש נוסף תנאי המאפשר למציעים לגשת למכרז החדש באמצעות קבלן משנה. זאת, אף אם תנאי זה נוסף כדי לאפשר לטבע לגשת למכרז החדש. הוספתו של התנאי אמנם מיטיבה עם טבע, אולם אין בכך כדי להקנות לה כל יתרון בהליכי ניהול המכרז או בהכרזה על הזוכה בו. כך במיוחד לאור כך שהמכרז יועד לזכייתם של ארבעה מתמודדים, כמספר החברות בשוק, ומה גם שדירוג הזוכות במכרז נקבע בהתאם להצעות המחיר שלהן, במישור זה לא ניתן כל יתרון לטבע עם ההקלה בתנאי הסף.
משכך, קבע בית המשפט כי הוספת התנאי שמאפשר התמודדות באמצעות חברת בת, הולם את התכלית הציבורית שנועד המכרז להשיג: עידוד התחרות בין כלל השחקנים בשוק הרלבנטי ואין בהוספתו כדי לפגוע בעקרונות השוויון והתחרות ההוגנת.

אמות מידה, תנאי סף ומה שביניהם

"תנאי סף" הינם כידוע "כרטיס כניסה" ותנאי שבלעדיו אין להשתתפות בהליך המכרזי. לעומת זאת, "אמות מידה" הינן קריטריונים לדרוג ההצעות, אשר עמדו בתנאי הסף.

לכאורה, מדובר בשני סוגים מובהקים ונבדלים של תנאים שההבחנה ביניהם נעשית על פי תוכנו של התנאי. נשאלת, איפוא, השאלה האם "אמת מידה" יכולה לקבוע מנגנון, סינוני המונע השתתפות בהליך המכרזי של מציע שלא עמד בו?

לשאלה זו התייחס בית המשפט העליון בענין רפאל דיין.

ע"א 8189/11 רפאל דיין נ' מפעל הפיס

מפעל הפיס פרסם מכרז לבחירת משווקים אזוריים. במסגרת מסמך הבהרות שנשלח למשתתפים במכרז הם התבקשו לצרף תצהיר, בו עליהם לפרט האם תלויות ועומדות כנגדם חקירות פליליות. במסמך ההבהרות צויין, כי "אמת המידה" של "יושר ומהימנות" שנכללה בתנאי המכרז, תוכרע במתכונת של "עובר/לא עובר" תוך זיקה, בין היתר, לתצהיר האמור.

הצעתו של המערער נפסלה לאור העובדה שהתנהלה נגדו, באותה העת, חקירה פלילית בגין תיווך בשוחד.

המערער טען, בין היתר, כי אופן בחינה של "להיות או לחדול" ביחס ל"אמות המידה", יוצר, בדיעבד, "תנאי סף" שלא נכלל במסמכי המכרז ולכן אין לקבלו.

נפסק כי ככלל ההבחנה בין "תנאי סף" לבין "אמות מידה" הינה בהתאם לתוכנו המהותי של התנאי.
כאשר עורך המכרז קובע את תנאי המכרז שומה עליו לשקול את היתרונות היחסיים של הגדרת תנאי מסויים כ"תנאי סף" או כ"אמת מידה".
היתרון בקביעת תנאי כ"תנאי סף" הינו שהגדרה כזו מבהירה למציעים, מראש, כי למציע שאינו עומד בתנאי אין סיכוי לזכות במכרז. משכך, נחסכות ממציעים "לא מתאימים" ההוצאות והטרחה הכרוכות בהגשת הצעה שברור שלא תתקבל.
החסרון בקביעת תנאי כ"תנאי סף" נעוץ בכך ש"תנאי סף" פוגע בתחרות באופן חמור יותר ולכן יש להיות זהירים בהגדרת התנאי ככזה.
המקרה שלפנינו יוצר מצב ביניים בין "תנאי סף" ל"אמת מידה". המכרז לא קבע "תנאי סף" לפיו בעלי עבר פלילי או מי שמצוי בחקירת משטרה לא יוכל להשתתף במכרז. חלף זאת נקבעה "אמת מידה" של "יושר ומהימנות", אשר בהקשרה שלחה ועדת המכרזים הבהרה לפיה ינתן ב"אמת מידה" זו ציון של "עובר/לא עובר". כממצא עובדה נקבע, כי "אמת מידה" זו נועדה לבחון באופן ענייני את טיב האשמה המיוחסת למציע, וכך להמנע מפסילת מציע, שנחקר בעבירה שאינה רלוונטית לנשוא המכרז, כגון עבירת תעבורה.
בית המשפט טוב עשתה ועדת המכרזים, שבחרה באפשרות הפוגעת פחות בתחרות המסגרת המכרז, והעדיפה בחירה עניינית של המציעים, על פני פסילה המושתתת על "תנאי סף" גורף.
עוד נקבע, כי בענייננו נוצר "יצור כלאיים" בין "תנאי סף" ל"אמת מידה", היוצר מעין קטגוריה נוספת של "תנאי מסנן". ההבדל בין "תנאי מסנן" לבין "תנאי סף" טיפוסי מתבטא בכך, שבמקרה הרגיל "תנאי סף" מאפשר למציע עצמו לדעת אם הצעתו תבחן לגופה. לעומת זאת במקרה שלפנינו, "אמת המידה" של "יושר ומהימנות" לא אפשרה למשתתפים עצמם לדעת לבטח מה תחליט ועדת המכרזים בעניינם.
אין פסול בקביעת תנאים מסננים כאלה ובלבד שיובהר היטב למציעים הפוטנציאליים, כי מדובר ב"תנאי מסנן" מעבר להבדיל מ"אמת מידה" רגילה.
ועדת המכרזים עשתה כן במסמך הבהרות ששלחה למציעים הפוטנציאליים ולכן לא נפל פגם בהתנהלותה, אם כי אין ספק שטוב יותר הייתה עושה לו הבהירה את הדברים מראש.

טעות סופר בתנאי סף

תנאי סף הינם תנאים "בינריים". המציע עומד בהם או שאינו בהם. תנאי הסף קובעים רף שאליו צריכים המציעים להגיע. ברגיל, החמצה "קטנה" של הרף, או "טעות קטנה" בנוגע לתנאי הסף, אינן מצילות הצעות מפסילה. אולם, לעתים, מקרים יוצאי דופן מזמנים גם פסיקות יוצאות דופן.
פסק הדין להלן מהווה דוגמא לסיטואציה בתי המשפטי מפעילים "גמישות שיפוטית" מרחיקת לכת בכדי להמנע מתוצאה קשה שנראית בלתי הוגנת.

עתמ (ת"א) 8447-03-20 חברת איתר שיווק בע"מ נ' עיריית חולון ואח'

במכרז נדרשו המציעים לתמחר 136 פריטים. מחיר המקסימום ביחס לאחד הפריטים עמד על 1 ₪ ליחידה, אולם המציעה הזוכה תמחרה כל יחידה בסך של 1.5 ₪. ועדת המכרזים קבעה כי מדובר בטעות סופר. כך, בין היתר, כי משמעותה הכספית של החריגה בתמחור, עומדת על סך של 75 ₪ לשנה בלבד, בעוד אובדן הרווח השנתי הצפוי למציע כתוצאה מפסילת ההצעה, עומדת על סך שנתי של קרוב ל-300,000 ₪.

בית המשפט בחן את המקרה לאור הלכת אדמונית החורש וקבע כי בענייננו, מדובר בטעות סופר. זאת, מכל אחד מהטעמים הבאים:

הטעות נלמדת מהמסמך עצמו – לא הייתה למציעה הזוכה כל סיבה לנקוב בסכום העולה בחצי ש"ח על מחיר המקסימום ליחידה ובמיוחד, כאשר מדובר בפריט אחד זניח וחסר חשיבות כלכלית.
ביחס לכל הפריטים האחרים נרשמו מחירים שווים או נמוכים ממחיר המקסימום – משכך, ברור שגם ביחס לפריט שבמחלוקת, לא הייתה כל סיבה לחרוג ממחיר המקסימום.
נימוק שלישי: ברור כי הטעות נעשתה בתום לב – אין כל הגיון לייחס למציעה הזוכה כוונה מודעת ליטול על עצמה את הסיכון שהצעתה כולה תיפסל על הסף, רק על מנת לנסות ולהפיק רווח זעום של 75 ₪ לשנה.
נימוק רביעי: לא הייתה בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציעה הזוכה יתרון הפוגע בעקרון השוויון - גם אלמלא תוקנה הטעות באופן שמחירו של הפריט החריג הופחת עד למחיר המקסימום שנקבע, לא היה חל כל שינוי בתוצאות המכרז, והצעתה של המציעה הזוכה הייתה זולה מזו של העותרת.