ערבות מיטיבה- בדרך לשינוי ההלכה?

הלכה מושרשת בדיני מכרזים היא, כי דינה של ערבות מיטיבה היא כדינה של ערבות מרעה. כך, בשורה ארוכה של פסקי דין נפסלו הצעות, שהערבות שצורפה אליהן הייתה ארוכה בימים ספורים מהנדרש או שסכומה גבוה, גם אם במעט, מהנדרש. הלכה זו מהווה, אולי, "נקודת הקיצון" של הגישה המשפטית המחמירה מאוד בשם עיקרון השיוויון עם פגמים בהצעות, בכלל, ועם פגמים בערבויות המכרז, בפרט. חוסר הנוחות, שמעוררת הלכה זו, ניכר בפסקי דין שונים של בתי המשפט לעניינים מנהליים. לאחרונה, הובאה הלכה זו (עע"מ 2628/11- "הלכת אפקון"), שוב, לפתחו של בית המשפט העליון.

עא 2789/20 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' הבאר השלישית תאגיד מים וביוב

תמצית העובדות הרלבנטיות:

הוראותיו של מכרז בנוגע למועד תוקף ערבות ההצעה היו בלתי ברורות: באחד המקומות במכרז נקבע, כי תוקף הערבות הבנקאית הנדרשת הוא עד ליום 31.01.2020, ובשני מקומות אחרים במכרז נכתב, כי תוקף הערבות הבנקאית הנדרשת הוא עד ליום 31.12.2020.
עורכת המכרז (המשיבה") שלחה תשובות ל-134 שאלות הבהרה. במענה לשאלה 25 נאמר, כי מועד תוקפה של ערבות המכרז הוא עד ליום 31.01.2020, במקום יום 31.12.2020.
אחת משתי המציעות, חברת ארד בע"מ ("ארד"), צרפה להצעתה ערבות בנקאית, שתוקפה הוא ליום 31.12.2020 (כלומר, ארוכה מהמועד, שנקבע בתשובות לשאלות ההבהרה).
בית המשפט קמא קבע, לנוכח הסתירות במסמכי המכרז, כי לא נפל פסול בערבותה של ארד. מכאן העתירה.
בית המשפט קמא קבע, כי אין לפקוד על ארד את עוון המשיבה בעריכת המכרז. עוד נקבע, כי מאחר שמדובר בתנאי סף, ולמיצער בתנאי מהותי, היה מקום לתקן את הסתירות, שנפלו במסמכי המכרז לעניין תוקף הערבות, בדרך של פרסום הודעה מתאימה בעיתונות, כפי שנעשה בהודעה הראשונה בנוגע לדחיית מועד הגשת ההצעות, ולא במסגרת תשובות הבהרה ולאחר פתיחת תיבת המכרזים. בית המשפט קמא קבע, כי לא נפל דופי בערבות של ארד. מכאן הערעור.

השאלות המשפטיות:

האם אי הבהירות ביחס לתוקף הערבות "מכשיר" את ערבותה של ארד?
האם יש לשנות או לבטל את ההלכה בדבר "ערבות מיטיבה".

נפסק:

בית המשפט העליון אימץ את קביעת בית המשפט קמא, לפיה לא נפל דופי בערבות שצרפה ארד, ואולם אין לפקוד עליה את עוון המשיבה בעריכת המכרז. עוד נקבע, כי מאחר שמדובר בתנאי סף, ולכל הפחות בתנאי מהותי, היה מקום לתקן את הסתירות, שנפלו במסמכי המכרז לעניין תוקף הערבות בדרך של פרסום הודעה מתאימה בעיתונות ולא במסגרת תשובות הבהרה. תיקון כה מהותי, הנוגע לנושא כה משמעותי ורגיש כמו תוקפה של הערבות, אסור ש"ייבלע" בין עשרות תשובות.
ניסוח קלוקל של תנאי הערבות הבנקאית, או אי-בהירות שעלולה להיגרם מהבנת התנאים, עשויים להחריג את הלכת אפקון בדבר ערבות מיטיבה.
בהקשר לתוקף ההלכה בדבר "ערבות מיטיבה" נקבע, כי הכרעה בה אינה דרושה לצורך ההליך, אולם, אגב אורחא קבעו השופטים כדלקמן:

o השופט עמית- קבע, כי יש לחזור ולבחון את סוגיית הערבות המיטיבה ההולכת ומסבכת יתר על המידה את הליכי המכרזים.
o השופט גרוסקופף- היה נחרץ אף יותר וקבע, כי לכלל, המורה על פסילת ערבות מיטיבה, אין לא תכלית ולא הצדקה. לגישתו, לא ניתן להבין מה היתרון, שצירוף ערבות מיטיבה יכול להעניק למציע, מהו הנזק שהדבר עלול להסב לעורך המכרז, וכנגזר מכך – כיצד נפגע עקרון השוויון?

חשיבותו של פסק הדין הוא דווקא בדיון אגב אורחא בשאלת תקפות הכלל, הפוסל ערבות מיטיבה. כלל זה סופג ביקורת עקבית ונדמה, כי מועד ביטולו קרוב.
עם זאת, יש להעיר ביחס לעמדת השופט גרוסקופף כפי שהובאה לעיל, כי הכלל בדבר הערבות המיטיבה לא יצא מנקודת הנחה שיש בערבות כזו כדי להעניק יתרון למציע, או להסב נזק לעורך המכרז. נהפוך הוא. במסגרת הלכת אפקון בה נקבעה ההלכה, הובהר, כי יש לפסול את ערבותה המיטיבה של אפקון שם, הגם שהוספת ימי תוקף לערבותה לא נתנו לה יתרון כלשהו ולא גרמו לנזק לעורך המכרז. ההנמקה לכלל הייתה הצורך בכלי פורמלי חד משמעי שיגביר את הוודאות המשפטית, יקל על מלאכתן של ועדות המכרזים ויצמצם את ההתדיינויות המשפטיות סביב השאלה, האם הערבות שהומצאה תואמת את דרישות המכרז.

הרמת מסך בדיני מכרזים וסעיפים המאפשרים "בדיקה ליברלית" של הצעות

לאחרונה מופיעים במכרזים שונים "סעיפים ליברליים", המיועדים להקנות לעורך המכרז גמישות וליברליות בנוגע לתיקונים, השלמות והבהרות של הצעות, שהוגשו במכרז. שאלות אודות תוקפם ואופן פרשנותם מעסיקים לאחרונה את בתי המשפט.

סוגייה אחרת השבה וצפה, היא סוגיית "הרמת המסך" בדיני מכרזים. כלומר, האם מציע במכרז יכול לזקוף לזכותו ניסיון או כשירות של גוף אחר (כמו למשל, של חברה אחות).

בפסק-דין מקיף, שניתן לאחרונה בבית המשפט לעניינים מנהליים בתל-אביב, דנה כב' השופטת אגמון בנושאים אלה.

עת"מ (ת"א) 48410-03-20 סייפגארד חדשנות יישומית בע"מ נ' נת"ע - נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ

תמצית העובדות הרלבנטיות

תנאי סף במכרז דו-שלבי, שפרסמה נת"ע, דרש הצגת שלושה פרוייקטים בעלי מאפיינים מסויימים (להלן: "תנאי הסף").
חברת ה.ב חדשנות בע"מ ("ה.ב חדשנות") הגישה את הצעתה למכרז. במהלך בדיקת ההצעה התברר, כי הפרויקטים, שהציגה ה.ב יזמות לצורך הוכחת עמידתה בתנאי הסף, לא בוצעו על ידה אלא על ידי חברה קשורה.
במהלך הליך ההבהרות, שנערך לה.ב חדשנות (לאחר שנפתחו ההצעות הכספיות), אפשרה לה נת"ע להציג פרויקטים נוספים, מעבר לאלו, שהציגה במסגרת ההצעה במכרז. משעשתה כך ב.ה חדשנות, היא הוכרזה כזוכה במכרז.
העותרת תקפה הכרזה זו, בין היתר, בנימוקים הבאים: ראשית, ה.ב. חדשנות הינה אישיות משפטית נפרדת, ולא ניתן לייחס לה ניסיון של חברות אחרות בקבוצה. שנית, כי לא ניתן היה לאפשר לה.ב חדשנות להחליף את הפרויקטים, שהציגה בהצעתה לצורך עמידה בתנאי הסף.

השאלות המשפטיות:

האם ניתן היה להרים מסך בין ה.ב חדשנות לחברה הקשורה אליה באופן, שיאפשר לה.ב חדשנות לזקוף לעצמה ניסיון, שצברה החברה הקשורה?
האם ועדת המכרזים פעלה כדין כאשר אפשרה לה.ב יזמות, בדיעבד, לאחר שחלף שלב בחינת תנאי הסף ולאחר שנפתחו ההצעות הכספיות, להוסיף פרוייקטים לצורך הוכחת עמידתה בתנאי הסף?

נפסק:

לסוגיית הרמת המסך:

ככלל, גם במכרז בו לא נאמרו הדברים במפורש, על תנאי המכרז להתקיים במציע עצמו. בענייננו, לא רק שתנאי המכרז לא אפשרו, כי הדרישות יתקיימו באחר, אלא, שנאמר במפורש שעל דרישות המכרז להתקיים במציע עצמו.
לאור לשונו המפורשת של המכרז, אין מקום לאפשר לה.ב חדשנות לייחס לעצמה את ניסיונה של החברה הקשורה. הדבר פוגע בשוויון כלפי מציעים פוטנציאלים, שייתכן והקימו חברה כדוגמת ה.ב. חדשנות, וכיון שראו שהמכרז דורש, כי הניסיון יתקיים במציע, לא ניגשו כלל למכרז.
לסוגיית האפשרות להוסיף להחליף פרוייקטים לצורך עמידה בתנאי הסף, לאחר שנפתחו ההצעות:
כלל, הפסיקה בסוגייה אינה חד משמעית. ניתן ללמוד ממנה כי ככל שהפגם חמור יותר, וההשלמות והתיקונים מתאפשרים במועד מאוחר יותר, כך הנטייה תהיה שלא לאפשר הבהרות או תיקונים ולהפך.
טענתה המרכזית של נת"ע לעניין זה הייתה, כי כעניין שבמדיניות, היא סבורה, כי יש להתיר לה לבקש הבהרות ולאפשר השלמות ותיקונים, בכדי להביא למספר מירבי של מציעים כשירים.
אין במדיניות נת"ע, ככלל, ובסעיף שיקול הדעת, בפרט, כדי להרחיב את החריגים המעטים, שנקבעו בפסיקה לעניין השלמה ותיקון של פגמים במכרז. לא ייתכן, כי עורך מכרז יוכל להכניס סעיף כלשהו למכרז שיעקוף את דיני המכרזים כולם. הפסיקה, כאמור, קבעה חריגים מצומצמים מאד בהם ניתן לאפשר השלמות או תיקונים. כך, ככלל, וכך וודאי בשלב, שלאחר פתיחת ההצעות. לאור הלכות אלו יש לבחון את התנהלות ועדת המכרזים במקרה הקונקרטי.
הרעיון של בדיקת תנאי הסף, הוא אכן לבדוק, כי תנאי הסף מתקיימים קודם לפתיחת ההצעות. במקרה זה השתלשלות הדברים מעלה רשלנות, הן מצד ועדת המכרזים, שלא בדקה כראוי את תנאי הסף במועד המתאים, שאז הייתה יכולה לבקש את ההבהרות הנדרשות בשלב המתאים כאמור בתנאי המכרז, והן של ה.ב. חדשנות, שלא ביררה את הדברים במועד, והגישה הצעה רשלנית.

השאלה היא אם התנהלות זו מחייבת התערבות בשיקול דעת ועדת המכרזים.

בית המשפט קבע, כי מדובר באחד ממקרי הגבול, בו ניתן, אם כי בקושי רב, להכשיר את החלטת ועדת המכרזים. מהפרוטוקולים של ועדת המכרזים עולה, כי הועדה, ולו לאחר מעשה, ערכה בדיקה מקיפה ורצינית, והתרשמה, כי מצד ה.ב. חדשנות, היו חוסר הבנה או מקצועיות בהגשת המכרז, אך לא מעבר לכך, וכי הטעויות שנפלו בהצעה, היו בתום לב.
משכך החליט בית המשפט, שלא לפסול את הצעות ה.ב חדשנות ולא לבטל את החלטת ועדת המכרזים, אך באופן יוצא דופן, השית הוצאות משפט משמעותיות על ה.ב חדשנות ועל נת"ע בשל רשלנותן. עוד קבע בית המשפט, כי הכללת סעיף, המקנה שיקול דעת לבקש הבהרות ותיקונים, אינו יפה לכל פגם שהוא.

הערות בשולי הפסיקה:

פסק הדין מתיר תוצאה משפטית שיש בה כדי לבלבל: מחד גיסא, הוא מעביר ביקורת חריפה על נת"ע ומאידך גיסא, מכשיר את החלטתה, אבל משית עליה הוצאות משפט של ממש.
עם זאת, יש חשיבות לחוסר נכונותו של בית המשפט להכיר בסעיף מכרזי "ליברלי" כמכשיר, כשלעצמו, ביצוע "מקצה שיפורים" מאוחר להצעה (לעניין זה ראו את הסקירה בעניין מנוליד בעלון דיני המכרזים 2/2020).