לעתים תנאיו של מכרז אינם נראים למציעים הפוטנציאליים כסבירים. האם במקרה כזה הם רשאים להגיש עתירה משותפת או שמא בכך יש משום תיאום עמדות המהווה הסדר כובל האסור על פי דין?

עת"מ (נצ') 2977-08-16 מדי ורד בע"מ ואח' נ' מועצה מקומית כפר תבור

תמצית העובדות הרלבנטיות:

העותרות הן שלוש חברות מתחרות אשר השתתפו בסיור קבלנים שנערך על ידי המועצה המקומית כפר תבור (להלן: "המשיבה") בהקשר מכרז להתקנה ותפעול של מערכות מדידת מים (להלן: "המכרז").
בעתירתן ביקשו העותרות כי בית המשפט יכריז על בטלות המכרז לאור פגמים מהותיים וחוסר סבירות קיצונית בתנאי הסף הקבועים בו.
העתירה נדחתה לגופה, אולם בשולי פסק הדין התייחס בית המשפט לטענה כי העתירה היא פועל יוצא של תיאום עמדות אסור בין העותרות.

השאלה המשפטית:

האם הגשת עתירה משותפת נגד תנאי המכרז על ידי מספר מתמודדים פוטנציאליים בו מהווה עבירה של הסדר כובל פסול?

נפסק:

בגילוי דעת מטעם הממונה על ההגבלים העסקיים (להלן: "גילוי הדעת") פורטו הנסיבות בהן פעילות משותפת של מתחרים, במטרה לגרום לרשות שלטונית לפעול בדרך מסויימת או להמנע מפעולה מסויימת, מהוה הסגר כובל. בגילוי הדעת צויין כי כאשר מתחרים פונים יחד לרשות השלטונית הפעולה המשותפת עשויה להחשב להסדר כובל. כך, כיוון שיש בה כדי לאפשר החלפת מידע ודעות לגבי מצב השוק ולגבי התנהגותם בעתיד.
גילוי הדעת נוקב במספר תנאים אשר בהתקיימם לא תחשב פעילות משותפת של מתחרים מול רשות שלטונית כהסדר כובל, וביניהם:

כאשר לא מוחלף בין הצדדים מידע שעניינו הצעדים שבהם ינקוט מי מהם כתוצאה מקבלת הפנייה המשותפת אליו.
לא מועבר מידע אשר עלול לפגוע בתחרות.

המגעים בוצעו בדרך מצומצמת.
נושא שיתוף הפעולה תוחם.

בנסיבות העניין לא הוכח כי העותרות העבירו ביניהן מידע אשר עשוי להגביל את התחרות. לא הוכח כי העותרות העבירו ביניהן מידע מסחרי כלשהו באשר לפעילותן ולא הוכח כי העותרות גיבשו ביניהן מהלכים כלכליים ליום שאחרי הדיון בעתירה. משכך, נקבע כי עצם הגשת העתירה אינה מהווה הסדר כובל.

הערות בשולי הפסיקה

שיתוף פעולה בין מתחרים בכל הקשור לפעולה מול מפרסם המכרז, איננו פסול כלשעצמו, אך בהחלט מצריך משנה זהירות על מנת שהמתחרים לא ימצאו עצמם חוצים את גבולו של האיסור על פגיעה בתחרות. חשש מרכזי בהקשר זה הוא כי הפעולה המשותפת מול הרשות "תעודד" את המתחרים להחליף ביניהם מידע ביחס לאסטרטגיות עסקיות ובאשר למהלכים שיעשו לו עתירתם תדחה. משנה הזהירות הנדרש מן הצדדים דורש נקיטה בצעדים אשר יצמצמו את החשש לפגיעה בתחרות. למשל: תיעוד הפגישות, תיחומן רק לנושא שעל סדר היום ומתן עדיפות לקיום המגעים בין הצדדים באמצעות בעלי מקצוע עצמאיים.
פירוט של התנאים במסגרתם לא יראה שיתוף פעולה בין מתחרים מול רשות שלטונית כהסדר כובל ניתן בגילוי דעת 1/00 של הממונה על ההגבלים העסקיים "שיתופי פעולה בין מתחרים בפעולה מול רשויות שלטון" שפורסם ביום 6.2.2000 ובגילוי דעת 3/2014 שעניינו איגודים עסקיים ופעילותם.

מחדל מלצרף להצעה מסמך המעיד על עמידה בתנאי סף

במכרזים רבים נדרשים המציעים לצרף להצעתם מסמכים המעידים על עמידתם בתנאי הסף הקבועים במכרז. מה דינו של מציע שלא צרף להצעתו מסמכים אלו? האם ניתן לאפשר לו להשלימם או שמא דין הצעתו פסילה?

תמצית העובדות הרלבנטיות

במכרז שפרסמה עיריית מגדל העמק ("העיריה") נדרשו המציעים לצרף להצעתם מסמכים המעידים על עמידתם בדרישת הנסיון במכרז (שהוגדרה כתנאי סף).
המשיב 2 לא צרף להצעתו מסמך כאמור והשלים אותו בעקבות פניית העירייה לאחר פתיחת תיבת המכרזים.
הצעתו של המשיב 2 נבחרה כהצעה הזוכה.
העותרת סבורה כי אי צירופו של המסמך פוגע בעיקרון השוייון ומשכך מהווה פגם מהותי המצדיק את פסילת הצעתו של המשיב 2.

השאלות המשפטיות:

האם המחדל מלצרף מסמך הנועד להוכחת עמידה בתנאי סף הקבוע במכרז, מחייבת את פסילת ההצעה? האם הייתה העיריה רשאית לאפשר למשיב 2 להגיש מסמך זה לאחר שנפתחה תיבת המכרזים?

נפסק:

יש להבחין בין מסמכים דקלרטיביים שהינם מסמכים ראייתיים המעידים על נתונים אובייקטיביים של המציע כפי שהתקיימו במועד הגשת ההצעות, לבין מסמכים קונסטיטוטיביים, שהינם מסמכים המיועדים ליצור מצב חדש להבדיל מתיאור מציאות אובייקטיבית וחיצונית למסמך.
בענייננו אין מדובר במסמך קונסטיטוטיבי אלא במסמך דקלרטיבי בלבד, אשר אין מניעה מלהתיר הגשתו לאחר פתיחת תיבת המכרזים, זאת ככל שאין בכך להקנות יתרון למציע על פני מציעים אחרים או בכדי לפגוע בעקרון השוויון.
המסמך הנדרש נועד להוכיח את הניסיון שהיה למציע קודם להשתתפותו במכרז ומשום כך הינו מסמך המתאר מציאות אובייקטיבית, להבדיל ממסמך היוצר "יש מאין".
השמטת המסמך מהווה פגם טכני שאינו מצדיק את פסילת ההצעה ומשום כך החלטת ועדת המכרזים הינה החלטה סבירה שאין להתערב בה.

הערה בשולי הפסיקה

פסק הדין עולה בקנה אחד עם עמדת הפסיקה ביחס לצירוף מאוחר של מסמכים דקלרטיביים. ביחס למסמכים כאלה מוקנה לועדת המכרזים שיקול דעת נרחב אם לאפשר את הגשת המסמכים באיחור, אם לאו.
עם זאת, ועדת המכרזים בהפעילה את שיקול דעתה צריכה להתייחס לחשש כי מתן הכשר למציע להגיש באיחור מסמכים, גם אם דקלרטיביים, יפתח פתח לתמרון פסול למציע. ירצה לעמוד על הצעתו – יצרף את המסמך החסר להצעתו. ירצה לחזור בו מהצעתו – לא יצרף את המסמך ויביא לפסילה של הצעתו.

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני