גיליון 3/2013

חידושים בדיני המכרזים – עלון 3/2013

אנו שמחים לשלוח אליכם עלון נוסף, הסוקר חידושים בדיני המכרזים. ניתן להצטרף לרשימת התפוצה של העלון באמצעות פנייה לעו"ד גל הררי באימייל gal@galh-law.co.il.

בעלונים, אנו משתדלים להביא אליכם עדכונים חשובים בתחום דיני המכרזים וחידושי הלכה, אשר ראוי שיהיו בידיעת כל העוסקים בתחום זה.

להרחבה, אתם מוזמנים לבקר באתר האינטרנט שלנו - www.galh-law.co.il - הכולל מידע ותוכן מקיפים בתחום דיני המכרזים.

"תנאי סף", "אמות מידה" ומה שביניהם

"תנאי סף" הינם כידוע "כרטיס כניסה" ותנאי שבלעדיו אין להשתתפות בהליך המכרזי. לעומת זאת, "אמות מידה" הינן קריטריונים לדרוג ההצעות, אשר עמדו בתנאי הסף.

לכאורה, מדובר בשני סוגים מובהקים ונבדלים של תנאים שההבחנה ביניהם נעשית על פי תוכנו של התנאי. נשאלת, איפוא, השאלה האם "אמת מידה" יכולה לקבוע מנגנון, סינוני המונע השתתפות בהליך המכרזי של מציע שלא עמד בו?

לשאלה זו התייחס בית המשפט העליון בענין רפאל דיין.


ע"א 8189/11 רפאל דיין נ' מפעל הפיס

תמצית העובדות הרלבנטיות:
מפעל הפיס פרסם מכרז לבחירת משווקים אזוריים. במסגרת מסמך הבהרות שנשלח למשתתפים במכרז הם התבקשו לצרף תצהיר, בו עליהם לפרט האם תלויות ועומדות כנגדם חקירות פליליות. במסמך ההבהרות צויין, כי "אמת המידה" של "יושר ומהימנות" שנכללה בתנאי המכרז, תוכרע במתכונת של "עובר/לא עובר" תוך זיקה, בין היתר, לתצהיר האמור.

הצעתו של המערער נפסלה לאור העובדה שהתנהלה נגדו, באותה העת, חקירה פלילית בגין תיווך בשוחד.

השאלות המשפטית:
 האם רשאית הייתה ועדת המכרזים להתחשב בחקירה שהתקיימה נגד המערער-המציע בגדר "אמות המידה" שעל פיהן נבחנת ההצעה?
 האם אופן בחינה של "להיות או לחדול" ביחס ל"אמות המידה", לא יוצר, בדיעבד, "תנאי סף" שלא נכלל במסמכי המכרז?

נפסק:
 ככלל ההבחנה בין "תנאי סף" לבין "אמות מידה" הינה בהתאם לתוכנו המהותי של התנאי.
 כאשר עורך המכרז קובע את תנאי המכרז שומה עליו לשקול את היתרונות היחסיים של הגדרת תנאי מסויים כ"תנאי סף" או כ"אמת מידה".
היתרון בקביעת תנאי כ"תנאי סף" הינו שהגדרה כזו מבהירה למציעים, מראש, כי למציע שאינו עומד בתנאי אין סיכוי לזכות במכרז. משכך, נחסכות ממציעים "לא מתאימים" ההוצאות והטרחה הכרוכות בהגשת הצעה שברור שלא תתקבל.
 החסרון בקביעת תנאי כ"תנאי סף" נעוץ בכך ש"תנאי סף" פוגע בתחרות באופן חמור יותר ולכן יש להיות זהירים בהגדרת התנאי ככזה.
 המקרה שלפנינו יוצר מצב ביניים בין "תנאי סף" ל"אמת מידה". המכרז לא קבע "תנאי סף" לפיו בעלי עבר פלילי או מי שמצוי בחקירת משטרה לא יוכל להשתתף במכרז. חלף זאת נקבעה "אמת מידה" של "יושר ומהימנות", אשר בהקשרה שלחה ועדת המכרזים הבהרה לפיה ינתן ב"אמת מידה" זו ציון של "עובר/לא עובר". כממצא עובדה נקבע, כי "אמת מידה" זו נועדה לבחון באופן ענייני את טיב האשמה המיוחסת למציע, וכך להמנע מפסילת מציע, שנחקר בעבירה שאינה רלוונטית לנשוא המכרז, כגון עבירת תעבורה.
 טוב עשתה ועדת המכרזים, שבחרה באפשרות הפוגעת פחות בתחרות המסגרת המכרז, והעדיפה בחירה עניינית של המציעים, על פני פסילה המושתתת על "תנאי סף" גורף.
 בענייננו נוצר "יצור כלאיים" בין "תנאי סף" ל"אמת מידה", היוצר מעין קטגוריה נוספת של "תנאי מסנן". ההבדל בין "תנאי מסנן" לבין "תנאי סף" טיפוסי מתבטא בכך, שבמקרה הרגיל "תנאי סף" מאפשר למציע עצמו לדעת אם הצעתו תבחן לגופה. לעומת זאת במקרה שלפנינו, "אמת המידה" של "יושר ומהימנות" לא אפשרה למשתתפים עצמם לדעת לבטח מה תחליט ועדת המכרזים בעניינם.
אין פסול בקביעת תנאים מסננים כאלה ובלבד שיובהר היטב למציעים הפוטנציאליים, כי מדובר ב"תנאי מסנן" מעבר להבדיל מ"אמת מידה" רגילה.
 ועדת המכרזים עשתה כן במסמך הבהרות ששלחה למציעים הפוטנציאליים ולכן לא נפל פגם בהתנהלותה, אם כי אין ספק שטוב יותר הייתה עושה לו הבהירה את הדברים מראש.

הערות בשולי הפסיקה

פסק הדין יוצר, לכאורה, קטגוריה נוספת וחדשה של תנאים במכרז – "תנאים מסננים". מעניין להשוות קטגוריה זו, להוראות הקבועות בדין ביחס למכרזים עם שלב מיון מוקדם (למשל, תקנה 17ג לתקנות חובת המכרזים, תשנ"ג-1993). במכרזים כאלה נדרשים, לעתים, המציעים לעמוד בניקוד איכות מזערי על מנת שיוכלו להגיש הצעה כספית במכרז בשלב הבא. גם במקרה זה משמשת "אמת המידה" כ"תנאי מסנן". גם במקרה זה, לא יכול המציע לדעת מראש – לאשורם של דברים – האם הוא עומד בדרישה המוקדמת של המכרז.

עם זאת, קיים הבדל ממשי בין הוראת תק' 17ג' האמורה לבין "התנאי המסנן" יציר הפסיקה. הבדל זה מתייחס להגנה הניתנת מראש למציע. המכניזם הקבוע במכרזים בעלי שלב מיון מוקדם קובע, כי רק לאחר בחינת העמידה בתנאים המוקדמים יתבקשו המציעים, שצלחו את הרף המוקדם, להגיש את הצעתם. במצב דברים זה, נדרש המציע לטרחה ולהוצאות הכרוכים בהגשת ההצעה, רק לאחר שעמד בשלב הסינון הראשוני. שונים הדברים ביחס "לתנאי מסנן".

נראה, כי נכון ועדיף שאמות מידה, המציבות "תנאי מסנן", יופעלו, במידת הניתן, במתכונת הקבועה בפסיקה ביחס למכרזים עם שלב מיון מוקדם.

[להרחבה נוספת בעניין "תנאי סף" ראו http://www.galh-law.co.il/Page.asp?ItemID=9].

העדר הנמקה – האם מהווה עילה לביטול החלטה של ועדת המכרזים?

מעצם תפקידן, נדרשות ועדות המכרזים לקבל החלטות רגישות. על מנת להבטיח, כי החלטות אלו מתקבלות משיקולים ראויים וענייניים, נדרשות ועדות המכרזים לנמק את החלטותיהן. מה הדין במקום בו ועדת המכרזים לא נימקה את החלטתה?

עת"מ 36451-01-13 ק.ס.מ.ג קבלנים לעבודות תשתית ופיתוח נ' משרד הבינוי והשיכון ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

הצעתה של העותרת נפסלה בשל אי עמידה ב"תנאי הסף", הדורש ביצוע קודם של שני פרויקטים דומים, שעלות כל אחד מהם היא 50% מהיקף הצעתו במכרז, לכל הפחות.

ועדת המכרזים פסלה את הצעת העותרת בנימוק של אי עמידה בתנאי הסף. פסילת ההצעה לא נומקה על ידי ועדת המכרזים. מכאן העתירה.

השאלה המשפטית:
האם העדר הנמקה יביא לביטול החלטת ועדת מכרזים לפסול הצעה?

נפסק:
 ועדת מכרזים מחוייבת לנמק את החלטותיה. ההנמקה נדרשת כדי להרתיע את ועדת המכרזים מפני משוא פנים ומפני פגיעה בטוהר המידות, וכדי להבטיח, כי תפעל ביסודיות ובענייניות.
 החלטת ועדת המכרזים הייתה לקונית, לא פורט על מה היא נסמכת ולא בואר מדוע סבורים חברי ועדת המכרזים, כי העותרת אינה עומדת בתנאי הסף.
גם אם היה מתעורר ספק בלב חברי ועדת המכרזים בדבר עמידתה של העותרת בתנאי הסף, היה עליהם לפנות אליה על מנת לקבל הבהרות טרם קבלת החלטה. לא היה מקום לפסילה גורפת ונמהרת של ההצעה כפי שנעשה.
 לאור האמור לעיל בוטלה החלטת ועדת המכרזים והדיון הוחזר אליה, על מנת שתתן את דעתה, באופן סדור ומנומק, לשאלת עמידת העותרת בתנאי הסף.

הודעה בדבר שינוי תנאי ערבות המכרז שנשלחה בדואר האלקטרוני

במכרזים שונים קבוע תנאי המבהיר, כי הודעה בדבר שינוי תנאי המכרז יכולה להישלח למציעים בדואר אלקטרוני.

מה דינה של הודעה, המשנה את נוסח הערבות הבנקאית, אשר נשלחה בדואר האלקטרוני ועורך המכרז לא וידא, כי זו התקבלה בידי המציע?


עע"מ 5408/12 ברק 555 בע"מ נ' מגלקום תקשורת מחשבים בע"מ ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות

במכרז, שפרסמה עיריית אשקלון, הגישה המערערת ערבות בנקאית בלתי צמודה בהתאם לדוגמת הערבות, שצורפה למכרז. יומיים לפני המועד הקבוע להגשת ההצעות, הודיעה ועדת המכרזים לכלל המשתתפים, באמצעות דואר אלקטרוני – כאשר על פי תנאי המכרז ניתן לשלוח הודעות למשתתפים בדרך זו – כי יש להמציא ערבות צמודת מדד. עורך המכרז לא וידא, בדרך כלשהי, כי ההודעה הגיעה לידי המערערת. המערערת טענה (ולא נמצא ממצא שיסתור טענה זו), כי ההודעה לא הגיעה אליה. בשל הגשת ערבות בלתי צמודה נפסלה הצעת המערערת.

השאלות המשפטיות
 האם העובדה שההודעה נשלחה בדואר אלקטרוני למערערת יוצרת הנחה שלפיה מוחזקת המערערת כיודעת את תוכן ההודעה?
 האם יש לראות בערבות שהגישה המערערת כערבות פגומה המצדיקה את פסילת הצעתה?

נפסק:
(הגם שאין מחלוקת בין השופטים בקשר עם המסקנה האופרטיבית, הרי שלעניין ההנמקה נחלק פסק הדין לדעת רוב – כב' הש' זילברטל ונאור - ודעת יחיד – כב' הש' שהם. שופטי הרוב מגיעים למסקנתם תוך ניתוח שאלת הפגם בהודעת עורך המכרז. השופט שוהם מגיע למסקנתו תוך ניתוח הסוגייה של פגם בערבות ונפקותו).

דעת הרוב:
 לא נסתרה טענת המערערת, כי לא קיבלה את הודעת הדואר האלקטרוני.
 הוראות המכרז לא קבעו, כי על עורך המכרז לוודא, שהודעה, הנשלחת למשתתפים באמצעות הדואר האלקטרוני, אכן הגיעה אליהם.
עם זאת, חובת תום הלב המוטלת על עורך המכרז חייבה אותו לוודא, כי ההודעה אכן הגיעה ליעדה. במקרה זה לא ניתן היה להסתפק רק במשלוח ההודעה מבלי לוודא את דבר קבלתה וזאת בשל משקלם המצטבר של שני נתונים:
o האחד, תוכן ההודעה מתייחס לנושא רב חשיבות, שאי עמידה בו עשויה להביא לפסילת ההצעה;
o השני, מועד משלוח ההודעה, יומיים בלבד לפני המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז;
 משכך, המסקנה היא כי לא נפל כל פגם בערבות שהגישה המערערת.
 מסירת הודעות בדואר אלקטרוני מאפשרת לקבל, בדרך פשוטה, אישור על קבלת ההודעה, וכדאי שעורכי מכרזים יקפידו על כך.

דעת היחיד:
 בערבות שהגישה המערערת נפל פגם.
 הגם שהכללים הנוגעים לפגמים בערבות הינם מחמירים במיוחד, במקרה זה מתקיים אחד "החריגים שבחריגים" המאפשרים שלא לפסול הצעה שצורפה לה ערבות פגומה. כך, הואיל ומחד גיסא, המערערת לא ידעה אודות השינוי הנדרש בערבות, ומאידך גיסא, ההודעה נשלחה למערערת רק יומיים לפני המועד להגשת ההצעות וזאת מבלי שעורך המכרז וידא, כי ההודעה אכן הגיעה ליעדה
 הגם שלשון המכרז לא חייבה את עורך המכרז לוודא כי הודעות ששלח בדואר אלקטרוני התקבלו בידי המשתתפים, הרי שאין עורך המכרז משוחרר מחובתו לנהוג בתום לב ובסבירות. התנהלות תום לב ובסבירות חייבה, בשים לב לסד הזמנים הקצר, לוודא, כי כל המשתתפים קיבלו את ההודעה וכי הם מודעים לצורך בהחלפת הערבות הבנקאית.

הערה בשולי הפסיקה
יש לשים לב, כי אין בפסיקה קביעה גורפת לפיה עורך מכרז חייב לוודא – בכל מקרה – שהמשתתפים במכרז אכן קיבלו הודעה ששלח אליהם בדואר אלקטרוני. פסיקת כלל השופטים נעשתה בהתייחס לנסיבות הקונקרטיות של המקרה (שינוי בנושא כבד משקל, מחד גיסא, ומשלוח ההודעה רק יומיים לפני מועד הגשת ההצעות, מאידך גיסא).

[להרחבה בנושא ערבות מכרז ראו http://www.galh-law.co.il/Page.asp?ItemID=11].

עלון מידע זה כולל מידע כללי וחלקי בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי פרטני