ערבות ההצעה

מבוא

לערבות הבנקאית המצורפת להצעה מטרה כפולה:

האחת, עמידה על רצינותו של המציע במכרז ועל חוסנו הכלכלי כפועל יוצא מנכונותו להעמיד סכום כספי לא מבוטל כערבות ומנכונות הבנק להעמיד לרשותו ערבויות כאמור.
המטרה השניה היא לתת בידי בעל המכרז אמצעי יעיל לגביית פיצויים אם יחזור בו המציע מהצעתו שזכתה במכרז.

הגם שתנאי הערבות הבנקאית הינו תנאי נפוץ ביותר במכרזים ציבוריים, לא מוטלת בחקיקה חובה על עורך המכרז לדרוש ערבות מהמציעים. משמע, מדובר בשיקול דעתו הבלעדי של עורך המכרז – האם לדרוש ערבות כחלק מתנאי המכרז או אם לאו.
עם זאת, קובעת החקיקה כי משהחליט עורך המכרז כי תנאי להגשת ההצעה הינו צירוף ערבות בנקאית, חייב הוא לפרט בתנאי המכרז את נוסח הערבות הנדרשת, גובה הערבות ומשכה.

בניגוד לחקיקה, הוראות התכ"מ החלות על מכרזים המוצאים על-ידי משרדי הממשלה,מונות את דרישת צירוף הערבות בין תנאי החובה המוקדמים להשתתפות במכרז.

דרישת הערבות מהווה אחת מהדרישות המקדמיות החשובות ביותר להשתתפות במכרזים ציבוריים והפסיקה מקנה חשיבות רבה לקיום תנאיה.
דרישת הערבות איננה נחשבת רק לתנאי בין עורך המכרז לבין כל אחד מהמציעים, אלא נחשבת גם כתנאי בין כל המציעים במכרז לבין עצמם ולפיכך, זכותו של כל אחד מהמציעים היא שכל האחרים יקיימוהו ככתבו וכלשונו (בג"צ 368/76 גוזלן ואח' נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד לא(1) 505, 513).

בתי המשפט מחמירים מאוד בכל סטיה מתנאי הערבות. הקפדה זאת מונעת גם פגיעה בשוויון עם המציעים הפוטנציאליים במכרז. כך כיוון שישנם, , מציעים שיתכן שנמנעו מלגשת למכרז בשל גובה הערבות הנדרשת ו/או תנאיה. אשר על כן, דין פסוק הוא, כי בדרך כלל יש לראות בפגמים בערבות שצירף מציע להצעתו פגמים מהותיים הפוגעים בשוויון שבין המציעים במכרז. על כן, דינה של הצעה שהערבות שצורפה לה פגומה, להיפסל.

(ראו למשל עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב בע"מ נ' מ"י - משרד הפנים, פ"ד נח(1) 897 (להלן: "פרשת י.ת.ב."); בג"צ 173/82 מבני פלס חברה הנדסית לבנין ופיתוח בע"מ נ' עירית נהריה פ"ד לו(2) 472,474; עע"מ 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד התחבורה, פ"ד נט(4) 495, 503).
יודגש כי, המבחן לקיומה של פגיעה בשוויון בין המציעים יימצא בפגיעה הפוטנציאלית בשוויון ולא בהתממשותה של הפגיעה הלכה למעשה (בר"ם 6734/05 כפרי יעקב נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (פורסם בנבו)).
לפיכך, הנחה בית-המשפט העליון את ועדות המכרזים לפעול לאור ההבנה כי בכל מקרה בו נפל פגם יסודי בערבות, קיים פוטנציאל לפגיעה בשוויון.

פגמים בערבויות הבנקאיות והתייחסות הפסיקה אליהם

אי התאמה בנוסח הערבות

פגם החוזר ונשנה בערבויות בנקאיות, הינו העדר התאמה מלאה בין נוסח הערבות שנדרש במסמכי המכרז לבין נוסח הערבות שצורף להצעה. העדר תאימות זו יכול להתבטא בגריעת, הוספת או שינוי תנאי בערבות ואף בהגשת ערבות בנוסח שונה לחלוטין מהנדרש.

אי התאמה כזו נובעת לעתים מחוסר שימת לב מספקת של המציע או של הבנק מוציא הערבות לנוסח הערבות הנדרש. במקרים אחרים הסטייה מהנוסח הנדרש נובעת מכך שהבנק ניאות להוציא ערבות בנקאית בנוסח הסטנדרטי המקובל אצלו, שלא בהכרח זהה לנוסח שדרש מפרסם המכרז.
ככלל, משמוגשת ערבות בנוסח שונה מהנוסח המדויק שנדרש במסמכי המכרז, די יהיה בהבדל זניח לכאורה, הרלבנטי לליבת הערבות, שיימצא בין הנוסח שהוגש לבין הנוסח שנדרש במסמכי המכרז, כדי לפסול את ההצעה.

עע"ם 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (פורסם בנבו, 31.1.2010):

עמדת כבוד השופט רובינשטיין בעניין זה ממחישה את הגישה המחמירה עליה עומד בית המשפט בכל הנוגע לסטייה מנוסח הערבות כפי שנדרשה במסמכי המכרז: "על המגישים הצעות במכרזים להפנים ולשנן כי יש לבדוק "בשבע עיניים" ... את ההצעה בטרם הוגשה, שכן אין מנוס ככלל ממדיניות דווקנית ... כך מקל וחומר בערבויות, ומקל וחומר בן בנו של קל וחומר במקום שנוסח מחייב של הערבות צורף למסמכי המכרז ... נוהג שכדברי בית המשפט קמא ...יש לעודדו כנוהג ראוי ומונע מחלוקות ... דעתי נוטה למחמירים, ואף שרוצה הייתי לאחוז על דרך הכלל במידת בית הלל שהלכה כמותם, בדיני המכרזים סבורני כי יש לדבוק במידת בית שמאי, ואין בכך משום חידוש".

פגם בתקופת הערבות

דרישת עורך המכרז ביחס לתוקפה של הערבות שצורפה למכרז הינה דרישה מהותית. אשר על כן, הצעה שמשך תוקפה של הערבות שצורפה לה קצר מהנדרש צפויה, כמעט תמיד, להיפסל.

תקלה אופיינית הנוגעת לתקופת הערבות מתרחשת כאשר ועדת המכרזים מאריכה את המועד להגשת ההצעות. בהתאמה משתנה המועד בו אמורה לעמוד הערבות בתוקף, אולם אחד המציעים מצרף להצעתו ערבות שתוקפה פוקע במועד שנקבע על-פי תנאי המכרז המקוריים. מהו הדין במקרה זה? האם תום ליבו של המציע יכול לרפא את הפגם בהצעתו? האם ועדת המכרזים יכולה לאפשר למציע זה לתקן את הפגם בערבותו?

עע"מ 10785/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הפנים, פ"ד נח(1) 897:

ועדת המכרזים החליטה שלא לפסול - בנסיבות כאלו - הצעה שהערבות שצורפה לה אמורה הייתה לפקוע במועד שנקבע במסמכי המכרז המקוריים ולפיכך, תוקפה היה קצר בחודש מהנדרש במסמכי המכרז העדכניים. הטעם לכך היה שהמשמעות הכספית של החודש החסר הינה זניחה ואין בה כדי לפגוע בעקרון השוויון וניתן לתקנה. בית-המשפט המחוזי קיבל את עמדת ועדת המכרזים על נימוקיה.

בית-המשפט העליון, הפך את החלטת בית-המשפט המחוזי וביטל את החלטת ועדת המכרזים.

בית-המשפט העליון קבע כי, מידת הרווח שהמציע מפיק מפגם שנפל בהצעתו אינה יכולה לשמש נימוק מכריע לסיווגו של אותו פגם כפגם שאינו מהותי. גם אם הפגם לא העניק למציע רווח משמעותי, עדיין הפגם יכול שיהיה מהותי. זאת מאחר שההקפדה על עקרונות השוויון והתחרות ההוגנת במכרזים נעשית מתוך נקודת מבט רחבה המביאה בחשבון את הפגיעה במציעים בפועל ובכוח. כך בדרך-כלל, וכך ביתר שאת כאשר הפגם נוגע לאי-עמידה בתנאי סף של המכרז, ובייחוד כשמדובר בערבות.

בר"ם 6734/05 כפרי יעקב נ' החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ:

במכרז שפרסמה החברה הלאומית לדרכים נדרשו המציעים לצרף להצעתם ערבות שתעמוד בתוקפה 90 ימים לאחר המועד האחרון להגשת ההצעות. מאוחר יותר הוארך המועד להגשת הצעות בשבוע ימים. המבקשת לא האריכה, בהתאמה את תוקפה של הערבות הבנקאית שצרפה להצעה, כך שזו הייתה קצרה בשבעה ימים מהתקופה (של 90 ימים) שנדרשה במסמכי המכרז.

גם במקרה זה אישרר בית-המשפט העליון את ההחלטה לפסול את ההצעה בשל הפגם בערבות בקובעו כי הלכה היא כי הפגם שעניינו בקיצור תקופת הערבות ביחס לזו הנדרשת בתנאי המכרז, מבסס לרוב פגם מהותי בהצעה, המצדיק את פסילתה.

בית-המשפט קבע כי אין המבקשת יכולה להיבנות מן הטענה כי בפועל נפתחו ההצעות זמן רב לפני פקיעת הערבויות, כך שממילא לא נוצר סיכון כי בהעדר ערבות תקפה תחזור בה מהצעתה. זאת, משנפסק כי המבחן לקיומה של פגיעה בשוויון בין המציעים יימצא בפגיעה הפוטנציאלית בשוויון ולא בהתממשותה של הפגיעה הלכה למעשה. אף טענת המבקשת כי הפרש העלות בין הערבות הנדרשת לבין הערבות הפגומה הוא שולי. מבחינתה אין בה כדי ללמד כי הפגם האמור אינו פוגע בעקרון השוויון. בית-משפט זה חזר על ההלכה כי מידת הרווח שמפיק מציע מפגם שנפל בהצעתו אינה יכולה לשמש נימוק מכריע לסיווגו של אותו פגם כפגם שאינו מהותי וכי אין במבחן זה כדי לחשוף את היתרון היחסי שרכש המציע שצירף ערבות פגומה על פני יתר המשתתפים במכרז.

עת"מ (ת"א) 11990-04-11 הדס חברת עורכי דין נ' עיריית רמת השרון ואח':

עיריית רמת השרון פרסמה מכרז לקבלת שירותים משפטיים לגביית קנסות עירוניים עבור העירייה. אחת המשיבות צירפה להצעתה ערבות בנקאית שתוקפה עד המועד הקובע על-פי המכרז המקורי, ולא עד המועד שנדרש על-פי המכרז המתוקן. אף על-פי כן, הערבות לא נפסלה, משום שועדת המכרזים סברה כי תתקבל על-ידה החלטה עוד לפני תפוגת תוקף הערבות המקורית. בית-המשפט קבע כי החלטת ועדת המכרזים על בסיס נימוק זה, היא החלטה פסולה וביטל את זכייתה של אותה משיבה במכרז.

פגם בסכום הערבות

הגם שלכאורה נראה כי נתון קל לחישוב כמו סכום הערבות לא יהווה מושא למחלוקות משפטיות, עוסקים פסקי-דין רבים בנושא פגמים בסכום הערבות. פגמים כאלו נובעים, בין היתר, מטעויות חישוביות, מאי התחשבות בנושא המע"מ ומטעויות סופר.

האם בכל מקרה בו כתב הערבות שהוגש נמוך מהסכום הנדרש במסמכי המכרז תהא התוצאה פסילת ההצעה? האם הפרש זניח בסכום הערבות ניתן "למחילה" ?

ה"פ (י-ם) 177/98 מרס אנטנות ומערכות אר. אף. בע"מ נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו ואח' (לא פורסם):

בעניין זה דן בית-המשפט בערבות בנקאית שהייתה נמוכה ב-167 ₪ בלבד מהנדרש במסמכי המכרז. כבוד השופט ע' קמא מבית-המשפט המחוזי בירושלים קבע כי לאור העובדה שהערבות הייתה בסכום של מאות אלפי שקלים, אין בחוסר פעוט זה בכדי להפוך את הפגם למהותי.

בית-המשפט העליון דחה ערעור שהוגש על פסק-הדין.

עת"מ (י-ם) 436/02 טרילוג בע"מ נ' הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים, תשס"ב (2002) 359:

בחלוף מספר שנים מפסק-הדין שנתן כבוד השופט ע' קמא בעניין מרס אנטנות הובא בפניו מקרה דומה, בו נפסלה הצעה מציעה, בין היתר בשל כך שהציגה ערבות בגובה -.85,600 ₪ במקום ערבות בגובה -.85,814 ₪.

חרף העובדה שעסקינן בחוסר של -.214 ₪ (המהווה כ-0.25% מסכום הערבות) היה נכון בית-המשפט לפסול את ההצעה. יוער, כי באותו מקרה נעשתה ההתייחסות לפגם בערבות אגב אורחא, שכן בית-המשפט הגיע להכרעה בעתירה בהתבסס על טעמים ונימוקים אחרים.

האם ניתן להמיר ערבות צמודה בערבות בלתי צמודה אשר סכומה גבוה יותר?

ה"פ (י-ם) 673/00 שמואל זילבר בע"מ נ' חברת החשמל לישראל (פורסם בנבו):

הפסיקה באופן עקבי קבעה כי הגשת ערבות בלתי צמודה במקרה בו דורשים מסמכי המכרז הגשת ערבות צמודה מהווה פגם היורד לשורשו של עניין ומצדיק פסילתה של הערבות. במספר מקרים, הערבות שהוגשה הייתה בסכום העולה על הנדרש כאשר מגישי הערבות טענו כי עובדה זו "מכפרת" על פגם אי ההצמדה.

לשאלה זו נדרש בית-המשפט בעניין שמואל זילבר. באותו מקרה נדרש צירוף של ערבות צמודת מדד בגובה של 5% מסכום ההצעה. בפועל הגישה המבקשת ערבות בלתי צמודה בשיעור של 5.1% מסכום ההצעה. המבקשת טענה כי בהתחשב בכך שבמועדים הרלבנטיים עלה שיעור המדד בפחות מאחוז, הרי שבפועל לא נפל סכום הערבות מ-5% מערך ההצעה בתוספת הצמדה.

בית-המשפט דחה טענה זו של המבקשת בקובעו כי סכום הערבות העודף אינו 'מחפה' על אי-ההצמדה למדד. חישובים שלאחר מעשה אינם מרפאים את הפגם שמלכתחילה. שיעור האינפלציה אינו ידוע מראש ועורך המכרז נמצא חשוף לסכנה של ירידת ערך הבטוחה. ערבותה של המבקשת הטילה על עורך המכרז את הסיכון של עליית המדד, במקום עליה-עצמה. ולא רק עורך המכרז נפגע, אלא עקרון היסוד של השוויון בין המציעים, שכן אין העניין בהתממשות הסיכון בדיעבד, כי אם בעמידתם של כלל המציעים בפני סיכון זהה, על-פי תנאי המכרז, מלכתחילה, בשעה שהגישו את הצעותיהם.

פגם בשם המציע

מה הדין כאשר שמו של המציע לא צוין באופן מדויק או מלא בכתב הערבות שצירף להצעתו?

בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים בתוך מספר ימים נתן שלושה פסקי-דין שונים שדנו בסוגיה זו.

עת"מ (ת"א) 2461/05 יעקב וייספיש נ' מנהל מקרקעי ישראל ואח', (לא פורסם):

בעניין וייספיש דנה כבוד השופטת פלפל בכתב ערבות שצורף להצעת המציעה "צרפתי שמעון בע"מ חב' לבנייה ולפיתוח".בכתב ערבות צוין כי הוצא להבטחת התחייבות "צרפתי שמעון בע"מ". כבוד השופטת פלפל נדרשה להכריע האם אי התאמה זו מהווה פגם מהותי המחייב את פסילת ההצעה.
בפני בית-המשפט הובאו ראיות לכך שברישומי רשם החברות קיימת רק חברה אחת בשם צרפתי שמעון בע"מ, כך שלמעשה ברור כי מדובר באותה חברה. בנוסף, דורשים דיני החברות כי בסופה של חברה המוגבלת במניות תצורף המילה "בע"מ". לפיכך כל מה שמופיע לאחר שם זה, הינו תיאור עיסוקה של החברה. כבוד השופטת פלפל קבעה כי הגם שרצוי ועדיף כי השם שמופיע בהצעה למכרז יופיע בדיוק גם בכתב הערבות, הרי שבמקרה זה, השם מופיע "ביתר" בצירוף העיסוק ואילו התחייבות הבנק הינה לפי רישומי רשם החברות, המלמדים כי קיימת רק חברה אחת בשם כזה בע"מ. הואיל והחברה ניתנת לזיהוי ובהעדר חברה אחרת בשם דומה, נקבע כי המדובר בעניין טכני שאינו משפיע על מהות כתב הערבות.

עת"מ (ת"א) 1973/05 רנד חברה לרווחה נפשית למשפחה בע"מ נ' מדינת ישראל משרד הרווחה ואח':

בחלוף מספר ימים בלבד מהמועד בו ניתן פסק הדין בעניין וייספיש נדרשה השופטת גדות לסוגיה דומה.. באותו עניין החליטה ועדת המכרזים לפסול את הצעת "רנד חברה לרווחה נפשית למשפחה בע"מ" הואיל והשם שצוין בכתב הערבות שצורף להצעה היה: "רנד חברה לרווחה נפשית למשפחות בע"מ". החלטתה של ועדת המכרזים התבססה על העובדה שלכתב הערבות לא צורף מספר החברה אשר יכול היה לזהותה באופן ודאי ועל העובדה שעל-פי רישומי רשם החברות קיימת חברה נוספת בשם דומה: "רנד חברה לרווחה נפשית למשפחה בנגב בע"מ" העוסקת אף היא בשירותי רווחה. בית-המשפט קבע כי החלטה זו של ועדת המכרזים לא נגועה בחוסר סבירות. השופטת גדות קבעה כי הגשת כתב ערבות לקוי יוצרת למציע שהגישה יתרון על-פני מתמודדים אחרים, שכן ביכולתו לסגת מההצעה כשעלול להתעורר קושי במימוש הערבות. השופטת גדות הוסיפה וקבעה כי גם הצגת מכתב התחייבות חד משמעית של הבנק לכבד את ערבותו אינו יכול לכפר על הפגם בערבות.

עת"מ (ת"א) 1912/05 מטב עמותה לשירותי טיפול ורווחה בבית, במוסדות ובקהילה נ' מדינת ישראל:

פסק-דין השלישי שיצא מתחת ידי בית-המשפט המחוזי בתל-אביב באותה סוגיה ממש ניתן בעניין מטב. באותו מקרה פסלה ועדת המכרזים את הצעת העותרת "מטב עמותה לשירותי טיפול ורווחה בבית, במוסדות ובקהילה" לאור העובדה שמכתב הערבות שצירפה להצעתה נשמטו שתי המלים האחרונות משמה. כבוד השופטת רובינשטיין קבעה כי החלטת ועדת המכרזים נעשתה בהתאם להלכה הקובעת כי כאשר מדובר בפגמים בערבות, דין ההצעה להיפסל למעט מקרים חריגים דוגמת פליטת קולמוס, ולכן הינה לכל הפחות סבירה. באותו מקרה טענה העותרת כי כל בלבול או טעות כלל לא היו צפויים במקרה שלה, וזאת באמצעות ראיות חיצוניות: האחת, בדיקה ברשם החברות ממנה עולה כי מלבד העותרת וחברות הקשורות אליה אין עוד כל חברה הנושאת בשם 'מטב', והשנייה מכתב מהבנק המבהיר כי השם המלא לא נכתב בשל טעות קולמוס של הבנק וכי הבנק היה מאשר ואף יאשר את הערבות האמורה. אליבא דשופטת רובינשטיין, ראיות חיצוניות אלו רק מדגישות ומחדדות ראשית, כי אין עסקינן בטעות קולמוס אשר ניתן לתקנה מתוך הטקסט עצמו, ושנית, כי בעת פתיחת המעטפות לא יכולה הייתה ועדת המכרזים לדעת בוודאות איזה סוג של סיכון היא נוטלת על עצמה בקבלה ערבות בנקאית בה מופיע שמה החלקי של המציעה/החייבת. האם הבנק יעמוד בכל מקרה מאחורי ערבות שכזו?

האם קיימות עוד חברות בשם דומה אשר מאחוריהן עלול המציע 'להסתתר' ברגע האמת? בעת קבלת ההחלטה כל שניצב בפני ועדת המכרזים הוא כתב הערבות הפגום וזה הרגע הקובע לבחינת סבירותה של ההחלטה.

חשוב לציין, כי השופטת רובינשטיין קבעה כי מדובר במקרה גבולי בו הסיכון לעורך המכרז איננו גדול והפגיעה בשוויון בין המתחרים איננה מהותית. אולם ועדת המכרזים רשאית שלא לקחת על כתפיה את הסיכון כי העותרת תוכל, באופן פוטנציאלי לפחות, להתחמק מאחריותה בשל אי הדיוק בציון שמה. יתכן ומחלוקת כאמור תיפתר לאחר בירור משפטי, אולם גם סיכון ועול זה אין חובה על ועדת המכרזים לקחת על עצמה. כבוד השופטת רובינשטיין הוסיפה כי דווקא בשל גבוליותו של המקרה רשאית הייתה ועדת המכרזים לנקוט גישה מחמירה ולראות בפגם בערבות הבנקאית, שהינו פגם בתנאי סף, כפגם מהותי המחייב את פסילת ההצעה על הסף. עוד נקבע בפסק-הדין כי, גישה זו, גם אם יש בה מן הדווקנות, הינה רלוונטית ומשרתת את עקרונות דיני המכרזים ככל שמדובר בערבות הבנקאית. יש להקפיד הקפד היטב על דיוק בניסוח תנאי הערבות, שכן היעדר הקפדה עלולה להצמיח הפליה, שרירות מנהלית ופגיעה בטוהר המידות.

הערה בשולי פסקי הדין:
יש לשים אל לב כי התוצאה השונה בפסקי-דין אלו הוכתבה - לפחות במידה מסוימת - מן הנכונות לבחון את הפגם בערבות בהסתמך על גורמים חיצוניים. כך, בעניין מטב קבעה כבוד השופטת רובינשטיין כאמור כי ההזדקקות לראיות חיצוניות - דוגמת רישום מרשם הקבלנים - מלמדת כי לא עסקינן בפליטת קולמוס אשר ניתן לתקנה מתוך הטקסט עצמו. בנוסף, קבעה השופטת רובינשטיין כי המועד הרלבנטי לבחינת הפגם הוא רגע פתיחת המעטפות. החלת מבחנים אלה על נסיבותיה של פרשת וייספיש, היו מביאים לפסילת ההצעה. במקרה זה השופטת פלפל הגיעה, כאמור לעיל, לתוצאה הפוכה.

נראה לנו שההסבר לשונות זו נעוץ בעובדה כי בכל אחד ממקרים אלה, הכשיר בית-המשפט את החלטות ועדות המכרזים. כל אחד מהמקרים הציב בפני ועדת המכרזים מקרה גבול קשה להכרעה. משכך, כל החלטה מנומקת ומושכלת של ועדת המכרזים יכולה הייתה ליפול לגדר מתחם הסבירות. במלים אחרות, פסקי-דין אלה מדגימים את אופן הביקורת השיפוטית על החלטות ועדת המכרזים: כל עוד החלטות ועדת המכרזים מתקבלות באופן סביר ועל-פי קווי המתאר שהציבה הפסיקה - לא ימהרו בתי-המשפט להתערב בהן.

ערבות מטיבה – האם תביא לפסילת ההצעה?

האם ערבות בנקאית שעולה על הנדרש בסכומה או במשך תוקפה הינה ערבות פסולה?

לשאלה זו לא הייתה תשובה חד משמעית בפסיקה עד לפסק הדין שניתן בעניין אפקון.

עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל - הרשות הממשלתית למים ולביוב (פורסם בנבו):

במקרה זה צורפה לאחת ההצעות שהוגשו למכרז ערבות בנקאית שתוקפה עלה ב-19 ימים מהנדרש במסמכי המכרז.

בית המשפט קבע כי על פני הדברים לא נראה כי הוספת 19 יום לערבות נתנה למציע יתרון כלשהו, או שהיא נבעה מתכסיסנות. גם לא נראה כי בעל המכרז ניזוק או עלול היה להינזק מכך שנוספו 19 יום לערבות. חרף האמור לעיל קבע בית המשפט כי דינה של ערבות מטיבה הינה כדינה של ערבות מרעה ובשני המקרים החריגה מהנדרש במסמכי המכרז תביא לפסילת ההצעה.

בית המשפט הוסיף כי על מנת לחסוך מוועדות המכרזים ומבתי המשפט כאחת את העיסוק בהבחנות בין סוגי הערבויות שלעיתים הן דקות מיני דק, ראוי לקבוע כלל חד לפיו גם ערבות מטיבה וגם ערבות מרעה, יש בהן, כעקרון, כדי לפסול את ההצעה במכרז. עדיף לקבוע כלל חד לפיו אל למציעים או לבנקים לגרוע או להוסיף על תנאי הערבות, בבחינת לא מדובשך ולא מעוקצך. אין זו גזירה שאין הציבור יכול לעמוד בה. בעקבות התוצאות הדרסטיות שנקבעו בפסיקה לעניין ערבות מרעה, התמעטו התקלות בעניין ערבות כזאת. מטעמים של מדיניות משפטית, ראוי לקבוע כלל חד כזה גם לגבי ערבות מטיבה.

בפסקי דין שונים של בתי המשפט לעניינים מנהליים, נעשים נסיונות להצר את תחומה של ההלכה ולהקהות את חודה.

עת"מ 11565-09-13 אמנון מסילות בע"מ נ' מועצה מקומית מג'ד אל כרום ואח':

העותרת הגישה הצעה במכרז שפרסמה המשיבה. תנאי המכרז קבעו כי יש לצרף להצעה ערבות שתוקפה הוא ל-90 ימים מהמועד האחרון להגשת ההצעות במכרז. ערבות ההצעה שצירפה העותרת להצעתה עמדה בתוקף עד ליום 30.10.13, שהינו מועד ארוך ביום אחד מן הנדרש.

בית המשפט קבע כי ניתן להכשיר במקרים חריגים וברורים, ערבות החורגת מהנוסח המדוייק שהותווה במכרז. לשם כך נחוץ כי הפגם הוא טכני ונוצר בתום לב ומבלי לפגוע בשוויון.
במקרה זה ברור כי הפגם נובע מטענות טכנית. הוראות המכרז הנוגעות לתוקף הערבות נקבו במניין הימים (90 יום) בערבות נכתב תאריך קלנדרי. ככל הנראה הפגם נפל עקב טעות בתרגום 90 הימים לשלושה חודשים חודשים, או בטעות חשבונאית שבהיסח הדעת במניין הימים. עוד ברור כי הטעות נעשתה בתום לב ולא הניבה לעותרת כל יתרון.

לאחרונה, הגיעה הלכת אפקון, שוב לפתחו של בית המשפט, המביאה מגמה זו בדיון אגב אורחא, בפסק הדין להלן:

עא 2789/20 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' הבאר השלישית תאגיד מים וביוב

התקיימה סתירה בין מסמכי המכרז- באחד המסמכים נקבע, כי תוקף הערבות הבנקאית הנדרשת הוא עד ליום 31.01.2020, ובשני מקומות אחרים נכתב עד ליום 31.12.2020. עורכת המכרז (המשיבה") הבהירה במסגרת שאלות ההבהרה, כי מועד תוקפה של ערבות המכרז הוא עד ליום 31.01.2020. בשל אי הקוהורנטיות, אחת משתי המציעות, חברת ארד בע"מ ("ארד"), צרפה להצעתה ערבות בנקאית, שתוקפה הוא ליום 31.12.2020. בית המשפט קמא קבע, לנוכח הסתירות במסמכי המכרז, כי לא נפל פסול בערבותה של ארד. מכאן העתירה.

בית המשפט העליון אימץ את קביעת בית המשפט קמא, לפיה לא נפל דופי בערבות שצרפה ארד. כמו כן, היות שדובר בתנאי סף, ציין כי תיקון כה מהותי, הנוגע לנושא כה משמעותי ורגיש כמו תוקפה של הערבות, אסור ש"ייבלע" בין עשרות תשובות והיה ראוי כי יפורסם בעיתונות. ניסוח קלוקל של תנאי הערבות הבנקאית, או אי-בהירות שעלולה להיגרם מהבנת התנאים, עשויים להחריג את הלכת אפקון בדבר ערבות מיטיבה.

בהקשר לתוקף ההלכה בדבר "ערבות מיטיבה" נקבע, כי הכרעה בה אינה דרושה לצורך ההליך, אולם, אגב אורחא הביעו השופטים ביקורת כלפי סוגיית הערבות המיטיבה ההולכת ומסבכת יתר על המידה את הליכי המכרזים (השופט עמית). וכן, כי לכלל המורה על פסילת ערבות מיטיבה, אין לא תכלית ולא הצדקה, בייחוד כשלא פוגע בעקרון השוויון (השופט גרוסקופף).

נראה אם כן, כי כלל פסילת הערבות המיטיבה סופג ביקורת וביטולו קרב על פי המגמה המסתמנת.

האם ערבות בנקאית משמעה גם ערבות של חברת ביטוח?

הוראות התכ"מ - החלות על משרדים ממשלתיים ויחידות סמך - קובעות כי "ערבות מחברת ביטוח היא ערבות לכל דבר ועניין, ולפיכך יקבלה המשרד גם אם הדבר לא צויין במפורש במסמכי המכרז".

שאלת תוקפה של הוראה זו וחלותה גם על גופים שאינם משרדי ממשלה נדונה בעניין מגנזי.

עע"מ 21/13 מגנזי תשתיות בע"מ נ' ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ

ועדת מכרזים של חברה ממשלתית הכשירה ערבות הצעה של חברת ביטוח הגם שמסמכי המכרז דרשו ערבות בנקאית. החלטה זו התבססה על הוראת התכ"מ המאפשרת לעשות כן.

בית המשפט קבע כי הוראות התכ"מ אינן חלות על חברות ממשלתיות וכי הקביעה שניתן להמיר ערבות בנקאית בערבות של חברת ביטוח - ללא קביעה מפורשת במסמכי המכרז - עומדת בסתירה לפסיקת בית המשפט העליון.

משכך, החלטת ועדת המכרזים עומדת בניגוד לדין ודינה להתבטל. עורך מכרז רשאי לקבוע כי ניתן לקבל גם ערבות של חברת ביטוח, אולם קביעה כזו צריכה להופיע, במפורש ומראש, במסמכי המכרז.

באילו נסיבות ניתן למחול על פגם בערבות בנקאית?

הפסיקה מחמירה מאוד עם פגמים בערבות הבנקאית. עם זאת קיימים מקרים מובחנים ובודדים בהם ניתן יהיה למחול על פגמים אלו. דוגמא למקרה כזה הינה פרשת אדמונית החורש.

עע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי:

המערערת צירפה להצעה שהגישה במכרז ערבות בנקאית בנוסח הנדרש, פרט לכך שליד המספר "50,000" נרשם הסימן "ñ", ולא הביטוי "ש"ח". ועדת המכרזים פסלה את הצעת המערערת, משמצאה כי יש בטעות האמורה כדי להביא לפסלות הערבות, ובהתאם - של ההצעה כולה.

בית המשפט קבע חריגים לכלל לפיו פגם בערבות בנקאית מביא לפסילת ההצעה כגון פליטות קולמוס או מקרים אחרים שבהם פעל המציע בתום-לב, והטעות עולה מן הערבות עצמה בלא שנזקקים לעניין זה לראיות חיצוניות. בית המשפט הבהיר כי כתנאים מצטברים לחריגים אלה חייבות להתקיים דרישות נוספות: הטעות נלמדת מהערבות עצמה; ניתן לעמוד על כוונתו המדויקת של השוגה תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות, המצויות בפני ועדת המכרזים במועד פתיחת תיבת המכרזים; על פני הדברים נראה כי הטעות או אי-גילויה טרם הגשת ההצעה, מקורם בתום לב והם נובעים מהיסח דעת גרידא ולא מכוונת מכוון כלשהי של המציע או של הבנק הערב; אין בטעות ובתיקונה כדי להקנות למציע יתרון הפוגע בעקרון השוויון וביתר כללי דיני המכרזים.

בית המשפט קבע כי העניין שבפניו נמנה עם המקרים החריגים, שכן עסקינן בפליטת קולמוס מובהקת של טעות באי ציון סוג המטבע. בשים לב לאופי הטעות, ברור כי מקורה הוא בחוסר תשומת לב כלשהי ולא בכוונת מכוון. אין בטעות ובתיקונה כדי לפגוע בעקרונות שבבסיס דיני המכרזים. בנוסף, אין בערבות הפגומה אף כדי לפגוע ביכולת עורך המכרז לעמוד על חוסנה הכלכלי של המערערת או על גמירות דעתה בהצעתה. נוכח כל האמור, נקבע כי לא היה מקום לפסול את הצעת המערערת על יסוד הפגם בערבות הבנקאית.

הודעה בדבר שינוי תנאי ערבות המכרז שנשלחה בדואר האלקטרוני

במכרזים שונים קבוע תנאי המבהיר, כי הודעה בדבר שינוי תנאי המכרז יכולה להישלח למציעים בדואר אלקטרוני. מה דינה של הודעה, המשנה את נוסח הערבות הבנקאית, אשר נשלחה בדואר האלקטרוני ועורך המכרז לא וידא, כי זו התקבלה בידי המציע?

עע"מ 5408/12 ברק 555 בע"מ נ' מגלקום תקשורת מחשבים בע"מ ואח'

במכרז, שפרסמה עיריית אשקלון, הגישה המערערת ערבות בנקאית בלתי צמודה בהתאם לדוגמת הערבות, שצורפה למכרז. יומיים לפני המועד הקבוע להגשת ההצעות, הודיעה ועדת המכרזים לכלל המשתתפים, באמצעות דואר אלקטרוני – כאשר על פי תנאי המכרז ניתן לשלוח הודעות למשתתפים בדרך זו – כי יש להמציא ערבות צמודת מדד. עורך המכרז לא וידא, בדרך כלשהי, כי ההודעה הגיעה לידי המערערת. המערערת טענה (ולא נמצא ממצא שיסתור טענה זו), כי ההודעה לא הגיעה אליה. בשל הגשת ערבות בלתי צמודה נפסלה הצעת המערערת.

בית המשפט דן בשתי שאלות: האם העובדה שההודעה נשלחה בדואר אלקטרוני למערערת יוצרת הנחה שלפיה מוחזקת המערערת כיודעת את תוכן ההודעה?
האם יש לראות בערבות שהגישה המערערת כערבות פגומה המצדיקה את פסילת הצעתה?

נפסק:
(הגם שאין מחלוקת בין השופטים בקשר עם המסקנה האופרטיבית, הרי שלעניין ההנמקה נחלק פסק הדין לדעת רוב – כב' הש' זילברטל ונאור - ודעת יחיד – כב' הש' שהם. שופטי הרוב מגיעים למסקנתם תוך ניתוח שאלת הפגם בהודעת עורך המכרז. השופט שוהם מגיע למסקנתו תוך ניתוח הסוגייה של פגם בערבות ונפקותו).

דעת הרוב:
לא נסתרה טענת המערערת, כי לא קיבלה את הודעת הדואר האלקטרוני.
הוראות המכרז לא קבעו, כי על עורך המכרז לוודא, שהודעה, הנשלחת למשתתפים באמצעות הדואר האלקטרוני, אכן הגיעה אליהם.
עם זאת, חובת תום הלב המוטלת על עורך המכרז חייבה אותו לוודא, כי ההודעה אכן הגיעה ליעדה. במקרה זה לא ניתן היה להסתפק רק במשלוח ההודעה מבלי לוודא את דבר קבלתה וזאת בשל משקלם המצטבר של שני נתונים:
o האחד, תוכן ההודעה מתייחס לנושא רב חשיבות, שאי עמידה בו עשויה להביא לפסילת ההצעה;
o השני, מועד משלוח ההודעה, יומיים בלבד לפני המועד האחרון להגשת ההצעות במכרז;
משכך, המסקנה היא כי לא נפל כל פגם בערבות שהגישה המערערת.
מסירת הודעות בדואר אלקטרוני מאפשרת לקבל, בדרך פשוטה, אישור על קבלת ההודעה, וכדאי שעורכי מכרזים יקפידו על כך.

בדעת יחיד קבע השופט שהם כדלקמן:
בערבות שהגישה המערערת נפל פגם.
הגם שהכללים הנוגעים לפגמים בערבות הינם מחמירים במיוחד, במקרה זה מתקיים אחד "החריגים שבחריגים" המאפשרים שלא לפסול הצעה שצורפה לה ערבות פגומה. כך, הואיל ומחד גיסא, המערערת לא ידעה אודות השינוי הנדרש בערבות, ומאידך גיסא, ההודעה נשלחה למערערת רק יומיים לפני המועד להגשת ההצעות וזאת מבלי שעורך המכרז וידא, כי ההודעה אכן הגיעה ליעדה.
הגם שלשון המכרז לא חייבה את עורך המכרז לוודא כי הודעות ששלח בדואר אלקטרוני התקבלו בידי המשתתפים, הרי שאין עורך המכרז משוחרר מחובתו לנהוג בתום לב ובסבירות. התנהלות תום לב ובסבירות חייבה, בשים לב לסד הזמנים הקצר, לוודא, כי כל המשתתפים קיבלו את ההודעה וכי הם מודעים לצורך בהחלפת הערבות הבנקאית.