טעויות קורות. גם בניהול מכרז. משכך, עלולה ועדת מכרזים לקבל החלטות – הנוגעות לעצם ניהול המכרז - על בסיס עובדתי שגוי. שאלה היא האם ניתן לתקן, בדיעבד, פגם כזה, שהוליך לניהול מוטעה של הליך המכרז, או שמא ועדת המרכזים נכבלת בטעותה.

עת"מ (ת"א) 37607-08-18 ורד ו.מ. בע"מ נ' משרד הביטחון ואח'

תמצית העובדות הרלבנטיות:

מדובר במכרז ממוכן (מכרז בו ההצעות מוגשות באמצעות מערכת ממוחשבת) לשירותי פינוי אשפה במחנות צה"ל.
במועד הדיון בהצעות שהוגשו למכרז הועלו בפני ועדת המכרזים גם הצעות שהוגשו באופן ממוכן לשני מכרזים אחרים לשירותי פינוי אשפה.
מציעים במכרזים טענו, כי בשל כשל במערכת המקוונת נמנעה מהם האפשרות להגיש את הצעותיהם במועד, או שניתן היה להגישן באופן חלקי בלבד. הטענה נבדקה על ידי אנשי המחשוב של משרד הבטחון – מבלי שחברי ועדת המכרזים נחשפו להצעות -ונמצאה (בטעות) מוצדקת.
משכך, החליטה ועדת המכרזים להאריך את לוחות הזמנים להגשת ההצעות כדי לאפשר למציעים, שהגישו הצעה במכרז, להשלים את הצעתם ו/או להגיש הצעת מחיר מחודשת.
במועד החדש הגישה העותרת הצעה חדשה, הזולה ב17% מהצעתה המקורית, בעוד המשיבה 2, שהייתה הזולה ביותר במועד ההגשה המקורי, לא שינתה את הצעתה. משכך, הפכה הצעת העותרת להצעה הזולה במכרז.
המשיבה 2 טענה, כי לא היה כל כשל במערכת המקוונת. בעקבות פנייתה נערכה בדיקה והתברר, כי למרות פגיעה רוחבית במערכת קבלת הקבצים של המשרד, לא השפיעה התקלה על המכרז הנוכחי ועל הגשת ההצעות במסגרתו (אך השפיעה על הגשת שני המכרזים האחרים שהוגשו בסמוך).
לאור העובדה, כי ההחלטה לאפשר הצעות מחודשות למכרז הייתה מבוססת על מידע שגוי, החליטה ועדת המכרזים לבטל החלטה זו ולהתבסס על ההצעות , כפי שהוגשו במועד ההגשה המקורי. משמעות החלטה זו היא, שהצעת המשיבה 2 חזרה להיות ההצעה הזולה במכרז.
העותרת עתרה כנגד ההחלטה האמורה וטענה, כי ועדת המכרזים לא הייתה רשאית לבטל את החלטה, שאיפשרה הגשת הצעות מתוקנות.

השאלה המשפטית:

האם תקלה מחשובית וטעות של עורך המכרז שסבר, שהמכרז פגום עקב תקלה, היא טעות בת תיקון וניתן להחזיר את הגלגל אחורנית למצב שהיה לפני הטעות, או שמא נתפס עורך המכרז לטעותו עד כדי כך שהתוצאה תהיה, שמי שהיה אמור לזכות במכרז ללא הטעות לא יזכה במכרז בעוד מי שלא היה אמור לזכות במכרז יזכה בו?

נפסק:

ועדת המכרזים, כרשות מנהלית, רשאית ואף חייבת לבטל החלטה שגויה שנפלה מעל פניה. כל מקרה יבחן על פי נסיבותיו לגבי שקילת יכולתה של הרשות המנהלית לחזור בה מטעותה, תוך איזון בין השיקולים השונים, כמו באשמת מי נגרמה הטעות (הרשות או הפרט), מהות הטעות, האינטרסים וההסתמכות, שינוי מצב לרעה, האיטרס הציבורי ומהות הפגיעה.
במקרה זה נוטה הכף בבירור לתיקון הטעות, שנגרמה באשמת הרשות. תיקון זה אינו פוגע בעקרון השוויון ועולה בקנה אחד עם עקרונות דיני המכרזים והתקינות המנהלית באופן, שמי שהיה צריך לזכות במכרז לולא הטעות (שלא הייתה) יזכה בו ולא מי שנהנה מהטעות (שלא הייתה).
בית המשפט דחה את הטענה כי נפגעה זכות ההסתמכות של העותרת שכן אינטרס זה לא חל כאשר יש טעות של עורך המכרז, שרק בגינה אפשרו לה להגיש הצעה מחודשת.

הערה בשולי הפסיקה:

דומה, כי בבסיס פסק הדין עומדת שאלת ההסתמכות של מציע על טעותו של עורך המכרז. לו היה לעותרת אינטרס הסתמכות לגיטימי על טעות של עורך המכרז, יתכן שתוצאת פסק הדין הייתה אחרת.
אולם, במקרה הזה לא יצרה טעותו של עורך המכרז הסתמכות של העותרת. העותרת לא שינתה את מצבה בגללה. כל שקרה הוא, שהגלגל הוחזר לאחור. המכרז הוכרע באופן שבו היה הוא צריך להיות מוכרע מראש ובהתאם להצעות שהוגשו למכרז, במועדן ובאופן מלא.

קבלת הצעה לאחר שתיבת המכרזים כבר נפתחה

לעתים אי הקפדה של עורך המכרז על חובתו לנסח את הוראות המכרז באופן נהיר וקוהרנטי מובילה למצבים בהם נוצרות סתירות מהותיות בהוראות המכרז. בית המשפט העליון דן לאחרונה במקרה בו בשל הוראות סותרות ביחס למועד הגשת ההצעות, הוגשה הצעה למכרז רק לאחר שתיבת המכרזים כבר נפתחה.

עע"מ 3719/13 ש. מרדכי עבודות עפר בע"מ נ' משרד הבינוי והשיכון

תמצית העובדות הרלבנטיות:

במכרז שפרסם משרד הבינוי והשיכון צויינו שלוש שעות שונות כמועד האחרון להגשת ההצעות.
משהתגלתה הסתירה, נבחר המועד המאוחר כמועד סגירת תיבת ההצעות. כתוצאה מכך הוגשה הצעה נוספת (הצעת המשיבה 2) לאחר שכבר נפתחה התיבה. ההצעה שהוגשה לאחר פתיחת תיבת ההצעות היא ההצעה שנבחרה כהצעה הזוכה, בהיותה ההצעה הזולה ביותר.
לטענת המערערת, נפל פגם נורמטיבי בקבלת הצעת המשיבה 2 לאחר פתיחת תיבת המכרזים, חשיפת ההצעות הכספיות והמלצה על הזוכה במכרז.

השאלה המשפטית:

האם בנסיבות העניין רשאית הייתה ועדת המכרזים לבחור בהצעת המשיבה 2 כהצעה הזוכה, או שמא היה עליה להורות על ביטול המכרז?

נפסק:

עמדת שופטי הרוב (הש' דפנה ברק-ארז והש' הנדל)

אכן, בעומדו בפני עצמו, אין פסול בכך, שתיקון הסתירה במסמכי המכרז בכל הנוגע למועד ההגשה האחרון של ההצעה, נעשה על דרך של פירוש מיטיב ומקיים כלפי מגישים פוטנציאליים, ובהתאם לכך ניתנה הוראה לקבל גם הצעה, שהוגשה לפני המועד האחרון ביותר לקבלת ההצעות. למעשה, זו הייתה, בנסיבות רגילות, הפעולה הראויה שכן, בהימצא תנאי במכרז שאינו בהיר, וניתן לפרשו פירושים שונים, שהינם סבירים במידה שווה ומקיימים במידה שווה את תכליות המכרז, תועדף – מטעמים של הגינות – פרשנות, המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן.
אולם, בענייננו, עוד קודם להגשתה של ההצעה האחרונה, כבר נפתחה תיבת המכרזים. משמעות הדברים היא, שבעת הגשתה של ההצעה האחרונה, שבדיעבד הייתה גם ההצעה הזוכה, ניתן היה לדעת – ולו באופן פוטנציאלי – מה היו פרטיהן של ההצעות שכבר הוגשו. בכך נפגם באופן חמור וישיר עקרון השוויון.
אכן, התוצאה של פסילת זכייתה של הצעה, שהייתה בפועל ההצעה הזולה ביותר, אינה תוצאה נוחה. אולם, דיון בהצעות בתנאים של אי-שוויון הוא בלתי אפשרי כלל. לפיכך, בשלב שבו נודע כי מוגשת הצעה נוספת בשעה שבה כבר נפתחה תיבת המכרזים צריך היה לבטל את המכרז כליל, חרף אי-הנוחות הכרוכה בתוצאה זו.
המקרה דנן מגלם פגיעה חמורה בעיקרון השוויון שאינה ניתנת לריפוי, באופן המחייב סעד של ביטול.
בשל טעמים של "מעשה עשוי" לא בוטל המכרז בפועל אולם ניתן סעד הצהרתי לפיו דינו של המכרז היה להתבטל, לנוכח הפגמים המהותיים שנפלו בו.

עמדת שופט המיעוט (הש' מלצר)

בדעת מעט קבע שופט המיעוט, כי חרף הפגמים שנפלו במכרז יש להשאיר את החלטתה של ועדת המכרזים על מכונה. זאת, בהתחשב בכך שההצעה הזוכה היא ההצעה הזולה ביותר, ועל כן גם הטובה ביותר בנסיבות העניין, ומאחר שביטול המכרז הוא תוצאה לא רצויה שראוי להימנע ממנה ככל הניתן.

הערה בשולי הפסיקה

השוואת העמדות השונות של השופטים מלמדת, כי בבסיסן עומדת גישה שונה ביחס לפגיעה בשוויון שנוצרת כתוצאה מכך שההצעות נפתחו בטרם הוגשה "ההצעה המאוחרת". לדעת שופטי הרוב משניתן היה לדעת - ולו באופן פוטנציאלי - מה היו פרטיהן של ההצעות שכבר הוגשו נפגם באופן חמור וישיר עקרון השוויון ובכך יש להביא לביטול המכרז. לעומת זאת, עמדת שופט המיעוט שמה את הדגש על השאלה האם הוכח בפועל, שתוכן ההצעות נחשף. מאחר ולא הוכח, שתוכן ההצעות נחשף, סבור היה שופט המיעוט, כי סעד ההכרזה על ביטול המכרזים למפרע הוא מרחיק לכת מדי.
לעניות דעתי, במקרה זה הצדק הוא עם שופטי הרוב- שמירה על "כללי משחק" ברורים, במיוחד של עיקרון השוויון, הינה נשמת אפו של ההליך המכרזי, ועל כן גם בסוגיות אחרות בתחום דיני המכרזים (כמו למשל חשש לניגוד עניינים) המבחן הוא מבחן פוטנציאל הפגיעה ולא מבחן הפגיעה בפועל.
בנוסף, יש לכך גם טעם מעשי, היות ורף של "הוכחה בפועל" של חשיפת ההצעות הוא רף גבוה במיוחד, שיקשה מאוד על מציע להוכיחו במסגרת דיונית של עתירה מנהלית.